Recurso especial interposto de decisão que substituiu pena privativa de liberdade por prestação pecuniária.
EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DO ....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ......., nos autos dos Embargos de
Declaração nº ........., Comarca de ........., em que figura como embargante o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ......, sendo embargada a Colenda 1ª Câmara
Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de .........., e réu S. P. S., vem
perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e
c, da Constituição da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ e artigo 26 e
parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
anexando à presente as Razões de Admissibilidade e Razões de Reforma, bem como o
comprovante de recolhimento das custas recursais, requerendo que, após as demais
formalidades legais, seja admitido o Recurso e, remetidos os autos ao Superior
Tribunal de Justiça, para os devidos fins.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação originária : autos nº .....
Recorrente: .....
Recorrido: .....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ....., nos autos dos Embargos de
Declaração nº ........., Comarca de ........., em que figura como embargante o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ......, sendo embargada a Colenda 1ª Câmara
Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de .........., e réu S. P. S., vem
perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e
c, da Constituição da República, artigo 255, § 2º, do RISTJ e artigo 26 e
parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
Colenda Turma
DOS FATOS
............., pela r. sentença de primeiro grau, foi condenado por infração ao
artigo 304 c.c. o artigo 297, "caput", ambos do C. Penal, a pena de 02 (dois)
anos de reclusão (regime aberto); e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário no mínimo legal. Inconformado, o réu apelou "alegando não ter
agido dolosamente, vez que não tinha conhecimento da falsidade" (fls. 82).
Aludiu, "ainda, que o documento é falsificação grosseira, portanto, incapaz de
iludir" (fls. 82). Pediu, assim, absolvição.
A Colenda Primeira Câmara Criminal Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça
do Estado de ........, por votação unânime, deu parcial, para o fim de
substituir a pena privativa de liberdade pela prestação pecuniária, consistente
no pagamento de um salário mínimo para uma instituição pública ou privada, a ser
determinada pelo MM. Juiz da Execução. (fls. 82/84).
Esta Procuradoria Geral de Justiça opôs Embargos de Declaração (fls. 87/89),
objetivando que a Douta Turma Julgadora analisasse o artigo 44, §2º, do Código
Penal (com a redação determinada pela Lei nº 9.714/98), vez que este possibilita
a substituição da pena privativa de liberdade superior a um ano, por duas
restritivas de direitos ou uma restritiva de direito e multa. O D. Defensor do
réu também apresentou Embargos de Declaração pedindo para constar do v. acórdão
a substituição da pena privativa de liberdade por uma prestação pecuniária e uma
multa (fls. 101/102).
Os Embargos de Declaração foram rejeitados. Segundo a Douta Turma Julgadora "não
havia possibilidade de imposição de duas penas de multa ao mesmo fato",
esclarecendo "que a fixação de outra multa pelo mesmo fato não se torna
factível, pois o Código Penal estabelece para aquela figura a pena de multa,
sendo, assim, a cumulação indevida". (fls. 106/108).
O V. Acórdão, "data venia", contrariou os artigos 44, §2º, e 304, do Código
Penal; bem assim, interpretou o Código Penal de maneira diversa do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
DO DIREITO
1 - CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL
"Norma penal é a norma de Direito em que se manifesta a vontade do Estado na
definição dos fatos puníveis e cominação das sanções. Definida assim, é a norma
incriminadora, norma penal em sentido estrito. Mas normas penais são também
aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem
sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras.
Como toda norma jurídica, a norma penal compreende o preceito e a sanção; o
preceito, que contém o imperativo de proibição ou comando, e a sanção, que
ameaça de punição a violação do preceito. No preceito se exprime a vontade
estatal de estender a determinados bens jurídicos a proteção penal, proibindo ou
ordenando atos, em conformidade com essa proteção; na sanção manifesta-se a
coercibilidade do preceito, que é uma das características da norma jurídica. São
dois termos que se prendem indissoluvelmente um ao outro, para integrar a
unidade de conteúdo da norma de Direito". ("in" Direito Penal, Aníbal Bruno,
Forense, 3ª edição, 1967, Tomo 1º, pág. 181).
Dito isso, o artigo 304, c.c. o artigo 297, "caput", ambos do Código Penal
prevêem no preceito secundário pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
multa. (grifos).
De fato, o artigo 304 do Código Penal prevê:
"Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se refere os
arts. 297 e 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração."
O recorrido utilizou carteira de habilitação falsa, portanto, documento público.
Destarte, merece a reprimenda prevista no artigo 297 do mesmo estatuto.
"Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.".
Tendo em vista o desvalor da conduta, o legislador entendeu que o agente de
crime de uso de documento falso deve ter como sanção pena privativa de liberdade
e mais a pena pecuniária, na medida em que se utilizou da conjunção coordenativa
aditiva "e". (grifos).
No Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª edição, Editora Nova
Fronteira, encontra-se o verbete "aditivo":
"ADITIVO. (Do lat. Additivu). Adj. 1. Que se adita; adicional. ~ V. agente -,
charada -a, conjunção-a, inverso-, operação-a, propriedade-a e sinal-. S.m. 2. O
que se adicionou. 3. Constr. Substância que se junta, em pequenas quantidades,
aos aglomerantes, para lhes modificar determinadas características. 4. Quím.
Substância adicionada a uma solução para aumentar, diminuir ou eliminar
determinada propriedade desta; agente aditivo. 5. Ind. Pap. Cega (18)."
Em síntese, o agente, em princípio, deve receber duas penas: PRIVATIVA DE
LIBERDADE (DE 2 A 6 ANOS) E MULTA.
Nos termos do artigo 44, §2º, do Código Penal, a pena privativa de liberdade
superior a um ano pode ser substituída por DUAS restritivas de direitos; ou por
UMA restritiva de direito E multa. Confira-se:
"Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos
e multa ou por duas restritivas de direitos. (grifamos).
Por isso, inaceitável que o Magistrado desconsidere uma das sanções impostas
pelo legislador. Mas, infelizmente, assim agiu a Douta Turma Julgadora, sob o
pretexto de que não poderia impor ao réu duas penas de multa. De fato, os D.
Julgadores substituíram os dois anos de reclusão, tão somente por prestação
pecuniária. Flagrante a violação da norma federal.
No Código Penal há 5 (cinco) espécies de penas restritivas de direitos:
"Art. 43. As penas restritivas de direitos são:
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - (VETADO)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana."
Assim, no caso de condenação a pena privativa de liberdade superior a um ano
(hipótese dos autos) o Juiz tem duas opções: substituir a privativa de liberdade
por duas restritivas ou uma restritiva e uma multa. Portanto, inúmeras
alternativas daí decorrem, por exemplo: a) prestação de serviços à comunidade e
interdição e limitação de fim de semana; b) prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária; c) prestação pecuniária e limitação de fim de semana...
Nenhuma destas alternativas escolheu a Douta Turma Julgadora. Simplesmente optou
por excluir uma das sanções, ao argumento de que não poderia impor ao réu duas
penas de multa.
Com esta interpretação absurda (com o devido respeito), o crime de uso de
documento falso ficou equiparado a condutas de menor desvalor, sendo criada, em
conseqüência, uma enorme confusão no âmbito das respostas penais.
Podemos estabelecer o seguinte quadro comparativo, demonstrando a situação
prevista na lei penal e a hipótese dos autos, onde se vê, claramente, o equívoco
da Douta Turma Julgadora:
Art. 304, c.c. art. 297 - pena = reclusão de 2 a seis anos e multa. Réu
condenado por infração ao artigo 304, c.c. art. 297 - pena = 2 anos de reclusão
e multa.
Art. 44, §2º - Pena privativa de liberdade superior a um ano - permitida a
substituição por duas restritivas de direitos; ou uma restritiva de direitos e
multa. Pena privativa de liberdade superior a um ano - substituída por somente
uma restritiva de direitos.
É evidente a violação da lei federal.
Para justificar o equívoco, a Douta Turma julgadora argumentou que "não havia
possibilidade de imposição de duas penas de multa ao mesmo fato. Com efeito, é
de ser reconhecido que a fixação de outra multa pelo mesmo fato não se torna
factível, pois o Código Penal estabelece para aquela figura a pena de multa,
sendo, assim, a cumulação indevida" (fls. 107).
O erro é manifesto. A Turma Julgadora não poderia ter substituído a pena
privativa de liberdade por multa. A propósito, pedimos licença para transcrever
a magnífica lição do Ministro VICENTE CERNICCHIARO, do Superior Tribunal de
Justiça, no Recurso Especial nº 36.797-2 - SP, publicado na Revista do Superior
Tribunal de Justiça, páginas 111 a 112:
"No tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c)
alternativa.
A referida integração (porque lógica) não induzirá a que a cominação isolada se
torne cumulativa, ou alternativa; a cumulativa, isolada, ou alternativa; a
alternativa, isolada ou cumulativa.
Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou
alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente,
situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como
referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave,
colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a
cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.
Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de
liberdade é mais grave que a pena pecuniária.
Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de
liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação,
o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de
espécies (ainda que cumuladas).
O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies
em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em
breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal
oposição ao princípio constitucional da "prévia definição legal".
É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do
direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).
Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei
impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração
penal impunha mais rigor.
Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras
palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente
contradição lógica.
A estas brilhantes ponderações acrescente-se que adotado o raciocínio da Douta
Turma Julgadora, crimes graves, ou seja, de falsidade documental, como no caso,
passarão a ter reprimendas legais como se fossem crimes banais e de menor
potencial ofensivo.
Em argumento mais popular. O réu Sidnei Pereira da Silva comprou a sua falsa
carteira de habilitação e dela se utilizou. Foi surpreendido e condenado. No
entanto, agora, a prevalecer a decisão, vai comprar sua impunidade pagando
apenas uma sanção pecuniária de um salário mínimo (R$ 136,00 - cento e trinta e
seis reais). Provavelmente o preço de sua impunidade será menor do que aquele
que pagou pelo documento falso.
2. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
No Recurso Especial nº 36.797-2 - SP (j. 14-9-93, D.J.U. de 11-10-93) a 6ª Turma
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por acórdão publicado na Revista do
Superior Tribunal de Justiça nº 91, páginas 111 a 112 (que ora se oferta como
paradigma), teve ocasião de decidir:
"EMENTA: REsp - Penal - Pena cumulativa - Pena privativa do exercício do direito
de liberdade por multa. As normas integram-se logicamente. Não ocorre mera soma
aritmética. Em conseqüência, cumpre levar em conta o significado de cada uma. No
tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c)
alternativa. Teleologicamente, não se confundem. Cominação cumulativa tem, como
antecedente, situação normativa diferente da cominação isolada, ou alternativa.
Responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação
isolada, pondo-se, no meio-termo, a cominação alternativa. O juiz não pode
transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda
que cumuladas). Não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em
frontal oposição ao princípio constitucional da "prévia definição legal". Cumpre
manter o significado de cada categoria normativa."
São do relator, o Ministro VICENTE CERNICCHIARO, estas considerações:
"As normas, porém, integram-se logicamente. Não ocorre mera soma aritmética de
leis. Em conseqüência, cumpre levar em conta o significado de cada uma.
No tocante às penas, pode ocorrer cominação: a) isolada; b) cumulativa; c)
alternativa.
A referida integração (porque lógica) não induzirá a que a cominação isolada se
torne cumulativa, ou alternativa; a cumulativa, isolada, ou alternativa; a
alternativa, isolada ou cumulativa.
Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou
alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente,
situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como
referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave,
colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a
cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.
Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de
liberdade é mais grave que a pena pecuniária.
Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de
liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação,
o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de
espécies (ainda que cumuladas).
O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies
em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em
breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal
oposição ao princípio constitucional da "prévia definição legal".
É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do
direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).
Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei
impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração
penal impunha mais rigor.
Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras
palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente
contradição lógica."
Emerge patente, assim, a instauração de dissídio pretoriano, causada pela
prolação, em Primeira Câmara Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo.
3. DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA
Como se verifica pelas transcrições ora feitas, é evidente o paralelismo entre o
caso tratado no julgado trazido à colação e a hipótese decidida pelo v. acórdão
recorrido: nos dois processos houve decisão a respeito da substituição da pena
privativa de liberdade.
Contudo, as soluções aplicadas apresentam-se opostas.
Segundo o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Contudo, em razão de disposição legal mais favorável ao réu (Lei 9.714) que
alterou as disposições do Código Penal, e levando em conta as particularidades
do caso concreto, substituo a pena privativa de liberdade pela prestação
pecuniária consistente no pagamento de um salário mínimo para uma entidade
pública ou privada, a ser determinada pelo MM. Juiz da Execução Criminal." (fls.
84).
"Creu a Turma Julgadora que não havia possibilidade de imposição de duas penas
de multa ao mesmo fato. Com efeito, é de ser reconhecido que a fixação de outra
multa pelo mesmo fato não se torna factível, pois o Código Penal estabelece para
aquela figura a pena de multa, sendo, assim, a cumulação indevida." (fls. 107).
Enquanto para o julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou
alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente,
situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como
referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave,
colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a
cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo.
Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de
liberdade é mais grave que a pena pecuniária.
Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito de
liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação,
o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de
espécies (ainda que cumuladas).
O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies
em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da(s) multa(s). Em
breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal
oposição ao princípio constitucional da "prévia definição legal".
É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do
direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º ).
Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei
impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração
penal impunha mais rigor.
"Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras
palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente
contradição lógica."
Em síntese, o v. acórdão recorrido entende que se o réu for condenado a pena
privativa de liberdade e multa, pode a primeira ser substituída somente por uma
pena restritiva de direitos e afasta a pena de multa, vez que a cumulação de
penas de multa não é possível. Já o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, como se
constata pelo acórdão transcrito afirma de maneira clara que não é possível a
substituição da pena privativa de liberdade por multa, se já havia sido imposta
outra sanção pecuniária, devendo, portanto, prevalecer a privativa de liberdade.
Nítida, pois, a semelhança das situações cotejadas e manifesta as divergências
de soluções.
Sendo assim, mais correta, a nosso ver, a solução encontrada pelo julgado do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, demonstrados fundamentadamente violação da norma federal e o
dissídio jurisprudencial, aguarda esta Procuradoria Geral de Justiça seja
deferido o processamento do presente recurso especial por Essa Egrégia
Presidência, bem como seu ulterior conhecimento e provimento pelo Superior
Tribunal de Justiça, para que seja cassada a decisão impugnada, impondo-se ao
réu duas penas restritivas de direitos, em substituição à pena privativa de
liberdade; mantendo-se, também, a pena de multa a que foi condenado.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]