Recurso de apelação em embargos a execução.
EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ANEXO DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA
COMARCA DE _________
Autos do processo n.º ......
(nome e qualificação da apelante), pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ sob o número ............................, com domicílio na Avenida
............................, Ferraz de Vasconcelos-SP, por seu advogado que
esta subscreve, nos autos dos EMBARGOS à EXECUÇÃO proposta em face da FAZENDA
PÚBLICA ESTADUAL, processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa.,
ingressar com RECURSO DE APELAÇÃO nos termos das razões anexas.
Após, contra-razoado ou não, requer sua subida ao Egrégio Tribunal.
Termos em que
Pede deferimento
___________ de ________ de 20
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Advogado
OAB/SP
APELANTE: nome
APELADA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL
ORIGEM: ANEXO FISCAL DE ...............
AUTOS DE ORIGEM N. .......
EGRÉGIO TRIBUNAL
COMENTA CÂMARA
Trata-se de ação de execução proposta pela Fazenda Pública Estadual em face da
executada, com o intuito de receber crédito resultante de ICMS, sendo que o MM.
Juiz a quo julgou improcedentes os embargos da executada.
Em que pese o respeito que temos pelo MM. Juiz a quo sua decisão não pode
prosperar.
SENÃO VEJAMOS
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS
O STF reconheceu que a majoração da alíquota do ICMS do Estado de São Paulo foi
majorado de 17% para 18% indevidamente, caracterizando de qualquer ângulo que se
analise o excesso de execução no caso vertente. Deve então ser extinta a
execução pretendida por ilíquido e incerto o título que a fundamente que engloba
valores ilegalmente computados (Recurso Extraordinário n. 190678-2 - OS).
Referida inconstitucionalidade deu-se porque não se permite criar tributo com
vinculação a despesa (art. 167, IV, CF).
O MM. Juiz a quo não levou em consideração o entendimento acima, julgando-o
improcedente nos embargos, o que deverá também neste ponto ser reformado.
DA MULTA DE MORA
Verifica-se na petição inicial que a apelada acrescenta indevida e ilegalmente
ao crédito um valor correspondente a multa de mora.
Desta forma está a apelada descumprindo disposição legal e onerando de forma
injusta a apelante.
Dispõe de forma clara o artigo 138, do Código Tribunal Nacional, que o imposto
devido deve ser pago apenas com juros de mora, incluída, evidentemente, a
correção monetária.
Assim, deverá ser excluído dos cálculos apresentados pela exeqüente em sua
inicial o valor correspondente a multa de mora, por falta de amparo legal.
Alternativamente, caso entenda esta Colenda Turma ser procedente a multa
cobrada, deverá ser a mesma reduzida de 30% para 20%, em conformidade com a nova
redação do artigo 87, da Lei nº 6.374/89, trazida pela Lei nº 9.399, de
22.11.96, que reduziu o seu percentual. E, como dispõe o CTN em seu artigo 106,
II, letra c, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, em se tratando de ato
ainda não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que
a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática (Apelações Cíveis ns.
100.071-5/0, rel. Des. JOSÉ SANTANA, e 44.703-5, rel. Des. VIANA SANTOS). O
recurso da apelante, pois, merece ser acolhido nesta parte. Ela pede o
afastamento integral da multa, e se está acolhendo parcialmente o pedido apenas
para reduzir seu valor, o que é perfeitamente possível.
E, ao se reduzir o percentual da multa não ocorre julgamento ultra petita,
porque quem pede o mais, pede o menos. No caso, a embargante pleiteou o mais,
então o cancelamento integral da multa, e o acórdão concedeu o menos, apenas
reduzindo o seu percentual, fazendo-o com base na lei (CTN, art. 106, II, c). A
não-redução, sem dúvida, consubstanciaria violação à referida norma, e também à
lei estadual invocada. Não há, nesta hipótese, qualquer violação aos artigos 5º,
II, e 150, II, da CF, e 105 do CTN*.
Ante o exposto, requer seja reconhecida e provida a presente apelação para
reformar a r. sentença em seu inteiro teor, por ser medida da mais lídima
JUSTIÇA.
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Advogado
OAB/SP