Recurso especial interposto de decisão contrária à lei federal, ante à fixação de regime aberto a réu condenado quando de seu descabimento.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE .....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ........., nos autos dos Embargos de
Declaração nº ..........., da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
embargante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ........, sendo embargada a Colenda
..... Câmara desse Egrégio Tribunal, e réus ......, com fundamento no artigo
105, III, "a", da Constituição Federal, e na forma do artigo 26 e seguintes da
Lei nº 8.038/90, vem perante Vossa Excelência, para interpor
RECURSO ESPECIAL
em face de
v. acórdão de fls. ..... e sua complementação de fls. ....., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos, requerendo seja o mesmo conhecido e
remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça para fins de provimento.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AUTOS Nº .....
RECORRENTE ....
RECORRIDO ......
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ........., nos autos dos Embargos de
Declaração nº ..........., da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é
embargante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ........, sendo embargada a Colenda
..... Câmara desse Egrégio Tribunal, e réus ......., com fundamento no artigo
105, III, "a", da Constituição Federal, e na forma do artigo 26 e seguintes da
Lei nº 8.038/90, vem perante Vossa Excelência para interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DAS RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
COLENDA CÂMARA CRIMINAL
EMÉRITOS JULGADORES
DOS FATOS
E. B. e F. A. R. foram condenados a cinco anos e quatro meses de reclusão (em
regime inicial semi-aberto) e ao pagamento de treze dias-multa (fixados no
mínimo legal), por infração ao artigo 157, §2º, II, do Código Penal.
Inconformado, somente Edson apelou, objetivando absolvição por insuficiência de
provas.
A Colenda 5ª Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça de ......, por votação
unânime, deu parcial provimento ao apelo, "para fixar o regime prisional aberto
com extensão ao co-réu .........." (fls. 148). Para tanto, assim entendeu a
Douta Turma:
"Contudo, fixa-se o regime prisional aberto. A r. sentença reconheceu a
primariedade do apelante e co-réu. Reconheceu os bons antecedentes de ambos.
Reconhecido igualmente, desde a concessão da liberdade provisória (fls. 51), não
terem agentes usados de violência ou ameaça extravagante. Nada há, a luz do
artigo 59 do Código Penal, a desmerecer, a personalidade e a conduta social de
ambos os agentes. Revela-se, pois, adequado o regime prisional aberto.
Confere-se, pois, provimento parcial ao apelo para fixar o regime prisional
aberto. Estende-se a decisão ao co-réu ......., nos termos do artigo 580 do
Código de Processo Penal." (fls. 150).
Por entender que havia omissão no v. acórdão, Esta Procuradoria-geral de Justiça
opôs Embargos de Declaração (fls. 153/155), pedindo fosse analisado o artigo 33
do Código Penal, o qual determina, claramente, a fixação do regime semi-aberto
para o condenado a pena superior a quatro anos e inferior a oito anos. Embora os
embargos tenham sido rejeitados, a Turma Julgadora analisou o artigo 33 do
Código Penal, nos seguintes termos:
"Os Embargos de Declaração são rejeitados, não obstante o brilho de sua
formulação.
Não houve a pretendida ambigüidade.
Mas, a excelsa oportunidade dos Embargos é aproveitada para se trazer mais luzes
ao caso, em vista do entendimento ambíguo pudesse o Ven. Acórdão ter suscitado.
Foi fixado a regime prisional aberto porque a situação fática e jurídica assim o
exigia.
É que para fixação do regime prisional deve o MM. Juiz seguir os critérios do
art. 59 do Código Penal. É a regra prevalente. E tanto o é que no art. 33, § 3°,
do mesmo diploma, é novamente repetido, in verbis: 'A determinação do regime
inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 deste Código".
Se assim não fosse, não haveria necessidade do art. 59, nem do art. 33, § 3°,
ambos do Código Penal. Bastaria o enunciado do art. 33 , § 2°, letras "a", "b" e
"c" do Código Penal. E pronto, estaria resolvida a questão da fixação do regime
prisional. Este sempre se guiaria, na sua fixação, pelo quanto da pena, tão
somente. Mas, o montante da pena é apenas um referencial complementar. A
principalidade na fixação da pena deve ser o critério do art. 59 do Código
Penal, até porque em consonância com a regra jurídica constitucional da
individualização da pena, onde o regime prisional é integrante (indivisíveis,
inseparáveis).
Pudesse se ignorar, como se fosse possível no mundo jurídico, a individualização
da pena, aí sim bastaria a aplicação do disposto no art. 33, § 2°, e letras, do
Código Penal e pronto: qualquer réu, fosse qual fosse sua peculiar e
personalíssima condição (culpabilidade, personalidade, conduta social,
conseqüências do delito e outras - todas previstas no art. 59 do Código Penal)
seria igualizado e teria o regime prisional estabelecido de acordo com a pena
imposta.
Demais, pudesse se ignorar tal realidade jurídica, e se fosse o caso de se
adotar a parcialização do preciosismo da análise gramatical, na interpretação
das leis, ainda assim ter-se-ia que o an. 13, § 2°, letra "b" do Código Penal,
utiliza a expressão "poderá". Poderá ser o regime semi-aberto, não deverá ser o
regime semi-aberto. Poderá ser, então, o regime fechado, ou o regime aberto. É o
Juiz, em obediência aos princípios constitucionais, e ao próprio art. 59 do
Código Penal e art. 33, §3º, do mesmo diploma, quem o dirá.
E foi dito. Basta a leitura da r. fundamentação do Ven. Acórdão (fls. 150).
(fls. 178/180).
Desta forma decidindo, a Douta Quinta Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada
Criminal de ............ negou aplicação ao artigo 33, do Código Penal, como
será adiante demonstrado, autorizando, assim, o processamento e conhecimento do
presente recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
DO DIREITO
DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL
O artigo 33 do Código Penal determina:
"Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
...
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprí-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)
anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto." (grifamos).
Ora, os réus foram condenados a 05 (CINCO) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO
(r. sentença de fls. 105/109). No entanto, o v. acórdão fixou o regime inicial
aberto, portanto, flagrante a violação à norma federal.
O sempre didático JÚLIO FABBRINI MIRABETE, sem "Manual de Direito Penal", Atlas,
....... 1992, 7ª Ed., p. 246 esclarece:
"Podem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os não reincidentes
condenados à pena de reclusão superior a quatro anos e não excedentes a oito
(art. 33, §2º, b).
Só podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto os condenados
não-reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos (art. 33, §2º, c)."
De sua vez, EDGARD DE MAGALHÃES NORONHA em "Direito Penal", Saraiva, 1995, 31ª
Ed. (atualizada por ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA) apresenta o seguinte
quadro sinótico, que não dá margem a qualquer dúvida:
De ressalto, por oportuno, que, com o devido respeito, houve equivocada
interpretação da Lei Penal. No v. acórdão constou que o Magistrado deve fixar o
regime inicial de cumprimento da pena com base no artigo 59 do Código Penal. O
equívoco é manifesto. A regra geral adotada pelo Código Penal é o regime
fechado. Os regimes semi-aberto e aberto constituem as exceções. Assim, quando o
artigo 33, §2º, "b" usa a expressão "poderá" é no sentido de que o regime
semi-aberto poderá ser fixado pelo magistrado, desde que a quantidade da pena
imposta o permita, presentes, ainda, os denominados requisitos subjetivos
(previstos no artigo 59).
DOS PEDIDOS
Pelo exposto, demonstrada a negativa de vigência de textos de lei federal,
aguarda-se seja deferido o processamento do presente recurso, para que,
conhecendo do mesmo, possa o Colendo Superior Tribunal de Justiça dar-lhe
provimento, restabelecendo-se a decisão de primeiro grau e fixando-se o regime
inicial semi-aberto.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]