Interposição de recurso ordinário face a negatória de habeas corpus.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
em face de
venerável Acórdão de fls. .........., nos autos de HABEAS CORPUS n° ........, da
Colenda ............Câmara, do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal, do Estado de
..............., impetrado contra o ato do MM. Juiz de Direito da ....... Vara
Criminal, da Comarca de ................., Estado de ....., tendo por paciente
.................. pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PREFÁCIO
A impetrante requer a concessão de MEDIDA LIMINAR em favor do paciente, a fim de
obstar seu formal indiciamento, nos autos do processo criminal n° ......., em
trâmite perante a................. Vara Criminal da Comarca de ...........,
Estado de........., até o julgamento do mérito, em virtude do princípio
constitucional do estado de inocência, disposto no artigo 5°, inciso LVII, da
Magna Carta.
O formal indiciamento do paciente, antes do julgamento do mérito, irá causar
gravame irreparável, maculando seu prontuário funcional, além de inviabilizar a
aprovação em qualquer outro concurso público, haja vista que ele vinha pelejando
outro cargo público, tendo concorrido aos últimos concursos de ingresso à
Magistratura ....., inclusive, logrou aprovação na primeira fase do 170 °
concurso. Nos concursos de ingresso do Ministério Público .....e da Procuradoria
da Fazenda Nacional também obteve aprovação.
Há que se considerar as agruras e transtornos que, a injusta e ilegal, decisão
de recebimento da peça acusatória, bem como, a denegação da ordem, pelo V.
Acórdão, podem causar ao paciente.
Se revestem, a latere, de entranhado desrespeito ao princípio constitucional do
contraditório e da ampla defesa, portanto, devem ser prontamente jugulados.
Além do mais, é manifesta a nulidade, por omissão de formalidade essencial na
peça acusatória, não se descreve em todos os seus elementos, uma figura típica;
conforme disposto no art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal e, segundo
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (STJ, 5ª T. HC 1.271-8 -RS, Rel.
Min. Edson Vidigal, DJU, 29 jun. l992, p. 10330; STJ, 5ª T. HC 1.701-CE, Rel.
Min. Flaquer Scartizzini, DJU, 4 de maio l992, p. 5895; STJ - HC - Rel. Costa
Leite RSTJ 07/108)
Diante do exposto, demonstrada a existência dos pressupostos do fumus bonis
juris e periculum in mora, pois há grande possibilidade de haver dano ao
paciente, este aguarda que haja por bem V. Exa., num gesto de estrita justiça,
conceder a liminar.
DOS FATOS
O paciente está sendo processado perante a ........ Vara Criminal, da Comarca de
Praia Grande, processo n° ........., denunciado aos........, por suposta
infração ao disposto no caput, do artigo 319, do Código Penal, por entender a
ilustre Promotoria Pública, ter deixado de praticar, indevidamente, ato de
ofício, não se lavrando auto de prisão em flagrante e conseqüente prisão de
......, pela prática de crime de furto qualificado, na modalidade tentada, no
exercício da função de delegado de polícia, para satisfazer interesse e/ou
sentimento pessoal.
Na defesa preliminar, o paciente demonstrou, justificadamente, ter praticado o
ato de ofício que lhe competia, conforme o disposto no artigo 5°, do Código de
Processo Penal, instaurando, de imediato, o inquérito policial n°..........,
mediante portaria, para cabal apuração dos fatos, devido seu convencimento
jurídico, pois os fatos narrados a priori pelo miliciano e partes não firmaram
sua opinio delicti, quanto aos indícios de autoria, porque, naquele momento,
havia dúvida insanável sobre o elemento subjetivo da conduta da suposta autora,
havendo fortes indícios de crime impossível por obra da suposta vítima.
Assim, o paciente, por se tratar a prisão em flagrante de medida de exceção,
amparado pelos princípios do estado de inocência e in dubio pro reo, quanto a
interpretação probatória, instaurou o inquérito policial, o qual serviu de
embasamento à denúncia da Promotoria Pública, processo n° ........, da
.........Vara Criminal da comarca de Praia Grande, não havendo, portanto,
qualquer prejuízo a persecutio criminis, tampouco a notitia criminis foi
subtraída da apreciação judicial.
Ainda na defesa preliminar, ele demonstrou que a denúncia era inepta, sendo o
autor carecedor de ação, pois não se respeitou o disposto no artigo 41, do
Código de Processo Penal, haja vista que não se descreveu qual o interesse e/ou
sentimento pessoal do paciente para não se praticar o ato de ofício,
impossibilitando, por isso, que se defenda do fato que se lhe imputa e apresente
as provas necessárias para formar o convencimento do juiz, violando, destarte, o
princípio constitucional do contraditório.
Continuando, na denúncia não se efetuou a proposta de suspensão condicional do
processo, embora presente os requisitos legais exigidos pela Lei n° 9.099/95.
No entanto, a denúncia foi recebida pelo MM. Juiz de Direito da ........Vara
Criminal, da comarca de ......., aos ......., o qual entendeu estar preenchida
as formalidades legais.
Em seguida, impetrou-se Habeas Corpus perante o Tribunal de Alçada Criminal, do
Estado de .......... em virtude de discordar do entendimento do MM. Juiz de
Direito, contudo a ordem foi denegada, alegando ser inadmissível examinar-se com
profundidade matéria probatória nos estritos limites do Habeas Corpus.
O pré-questionamento de matéria constitucional foi exercido na defesa preliminar
e no Habeas Corpus.
DO DIREITO
I - Não há justa causa para o processo penal. Além disso, a denúncia é inepta,
causa de nulidade absoluta por infringir o princípio constitucional do
contraditório e da ampla defesa, assim, há necessidade que esse Egrégio Tribunal
se manifeste a fim de garantir a legalidade e a justiça.
II - A suposta infração penal imputada ao paciente exige, em seu tipo penal, que
o funcionário público deixe de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou seja,
a omissão deve ser feita indevidamente, isto é, a conduta omissiva há de ser
indevida, injusta, ilegal.
O paciente, no exercício da função de delegado de polícia, diante do fato
concreto apresentado pelo policial militar e partes, diante de seu convencimento
jurídico e, sendo insanável, naquele momento, a colheita probatória quanto ao
animus rem sibi habendi, isto é, a intenção de ter a res junto de si, da suposta
autora, instaurou o inquérito policial n°........., para apurar cabalmente a
autoria delitiva, haja vista que a priori havia indícios de crime impossível por
obra da suposta vítima.
A jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, JUTACRIM
91/92, Rel. Carvalho Neto, dispõe que:
"Compete privativamente ao Delegado de Polícia discernir, entre todas as versões
que lhe sejam oferecidas por testemunhas ou envolvidos em ocorrências de
conflito, qual a mais verossímil e, então, decidir contra quem adotar as
providências de instauração ou autuação em flagrante." (Rec. 455.463-2 - 1ª
Câmara - J. 28.05.87 - Rel. Juiz Carvalho Neto)
O inquérito policial n° ....... serviu de embasamento à denúncia da Promotoria
Pública, processo n°......., em trâmite na .......Vara Criminal daquela comarca,
não havendo, portanto, prejuízo a persecução penal e abstração da notitia
criminis ao Poder Judiciário.
A lavratura do auto de prisão em flagrante, por se tratar de medida cautelar, é
indispensável a coexistência dos dois pressupostos: fumus boni juris e periculum
in mora, ou seja, a aparência jurídica da possibilidade de êxito contra o
indiciado, na ação a ser instaurada, e a necessidade da permanência do indiciado
no cárcere para assegurar o resultado final do processo ou para tutelar a ordem
pública.
Assim, o paciente instaurou o inquérito policial, pois, naquele momento fático,
havia fortes indícios de flagrante preparado, chamado crime de ensaio, não
havendo o fumus boni juris.
O ilustre mestre Nelson Hungria ensina que: "Há crime de ensaio ou de
experiência quando alguém, insidiosamente, provoca outrem à prática de um crime
e, simultaneamente, toma as providências necessárias para surpreendê-lo na
flagrância da execução, que fica, assim, impossibilitada ou frustrada." (cf.
Comentários, cit. V. 1. T. 2, p.105).
Daí a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: "Não há crime quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".
Portanto, não estando presente o fumus boni júris, isto é, a existência de
indícios de autoria e materialidade delitiva, naquele momento, da apresentação
da ocorrência ao plantão policial, o paciente, então, praticou,
justificadamente, o ato de ofício que lhe competia, instaurando o inquérito
policial, conforme dispõe o artigo 5°, do Código de Processo Penal,
fundamentando sua conduta funcional nos princípios constitucionais da presunção
de inocência e favor rei, haja vista a dúvida fundada sobre a prova fática da
infração penal.
A jurisprudência, ainda, entende que:
"A determinação do auto de prisão em flagrante pelo Delegado de Polícia não se
constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples
notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o
Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o
flagrante" (HC 215.540-01, 4ª Câmara - J. 29.10.91 - Rel. Juiz Passos de Freitas
- RT 679/351)
Manifesta, portanto, a ausência de justa causa para o processo penal, uma vez
que o funcionário público praticou, justificadamente, o ato de ofício que lhe
competia.
III - No que tange à denúncia, o Código de Processo Penal, em seu artigo 41,
exige a descrição do fato em todas as suas circunstâncias.
A descrição do fato deve ser precisa, não se admitindo a imputação vaga,
imprecisa, ou transcrição de texto de lei, que impossibilite ou dificulte o
exercício de defesa. O autor deve incluir na peça inicial todas as
circunstâncias que cercam o fato, sejam elas elementares ou acidentais, que
possam, de alguma forma, influir na apreciação do crime e na fixação e
individualização da pena.
Por esse motivo, é essencial que o acusador, ao formular a denúncia narre
claramente os fatos que está a imputar ao futuro réu, a fim de que este tenha
pleno conhecimento da acusação, podendo elaborar sua defesa e produzir as provas
necessárias, sob pena de inépcia da inicial, por violação ao princípio do
contraditório.
O princípio do contraditório exige ciência bilateral dos atos e termos do
processo, aliada à possibilidade de contrariá-los.
O objetivo principal da garantia não é a defesa, entendida no sentido negativo
de resistência, de oposição, mas sim a influência, tomada como direito ou
possibilidade de atuar na formação do convencimento do juiz e no resultado do
processo, ou seja, a efetiva contrariedade à acusação.
A denúncia ofertada não descreveu qual o interesse ou sentimento pessoal do
paciente para não se lavrar o auto de prisão em flagrante da suspeita.
O crime de prevaricação exige dolo específico para sua consumação, ou seja, a
finalidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Interesse pessoal é a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou
material.
Sentimento pessoal diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas,
como simpatia, ódio, vingança etc.
A jurisprudência entende que:
"Para se caracterizar o crime de prevaricação, na hipótese em que o funcionário
deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer sentimento
pessoal, é necessário que a prova dos autos revele que o ato comissivo decorreu
de afeição, ódio, contemplação, ou para promover interesse pessoal seu, como
expressamente alude o Código Penal, ainda fonte de entendimento da lei
repressiva, em vigor. Se, ao contrário, a omissão decorreu de erro do
funcionário, ou por dúvida quanto à interpretação de lei, ou de ordem de
serviço, não se pode falar em prevaricação, para cuja prática se exige o dolo
específico" ( TFR - Rec. Rel. José Cândido - DJU 14.10.82, p. 10.363)
A não descrição da elementar essencial da infração penal, consistente no
interesse ou sentimento pessoal, impossibilita que o paciente se defenda do fato
que se lhe imputa e apresente as provas necessárias, violando, por conseguinte,
o princípio do contraditório.
A jurisprudência pacífica entende ser inepta a denúncia que não descreve, não
especifica, qual o interesse e/ou sentimento pessoal:
"No crime de prevaricação, inepta a denúncia que não especifica o sentimento
pessoal que anima a atitude do autor" (STF - RHC - Rel. Décio Miranda - RTJ
111/288)
"Não é suficiente que a denúncia cuidando do delito de prevaricação, afirme,
genericamente, que o acusado agiu para satisfazer de interesse pessoal. É
preciso que o especifique e consigne de expresso, em que consistiu tal
interesse, sob pena de inépcia" (TACRIM - SP - HC - Rel. Camargo Sampaio RT
578/361)
"Cuidando-se de crime de prevaricação, é inepta a denúncia que não especifica o
interesse ou sentimento pessoal que o acusado buscou satisfazer, por infrigência
ao artigo 41, do Código de Processo Penal ." (STJ - HC - Rel. Costa Leite RSTJ
07/108)
Patente, portanto, a falta do preenchimento do requisito previsto no artigo 41,
do Código de Processo Penal, pois impõe-se que a denúncia descreva de forma
clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude
sua defesa sabendo do que é acusado, sob pena de nulidade da peça acusatória,
conforme preceitua o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.
A doutrina tem sustentado que :
"A descrição do fato deve ser precisa e conter todas as circunstâncias, uma vez
que, no processo penal, o réu se defende dos fatos, pouco importando a
classificação jurídica dada na denúncia. A acusação são os fatos, e é com eles
que deve haver correlação na sentença"
"A jurisprudência tem sustentado que, sucinta ou extensa, o que a denúncia
precisa é descrever fatos, de modo que o acusado, sabendo exatamente das
imputações que lhe são feitas, possa exercer o seu direito `a ampla defesa".
(STJ, 5ª T. HC 1.271-8 -RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29 jun. l992, p.
10330)
IV - A proposta de suspensão condicional do processo, conforme dispõe o artigo
89, da Lei n° 9.099/95, não foi ofertada na denúncia, tampouco no interrogatório
judicial, embora presentes os pressupostos necessários, desatendendo, portanto,
o preceito legal e o entendimento jurisprudencial.
PROCESSO - Incidência da Lei n° 9.099/95 - Denúncia recebida sem proposta ao
acusado das alternativas previstas nos artigos 76 e 89 da nova Lei -
Inadmissibilidade.
"Constatada a incidência da Lei n° 9.099/95, não fica ao arbítrio do
representante do Ministério Público oferecer ou não as propostas alternativas à
condenação previstas nos artigos 76 e 89 daquela Lei. Em que pese a equivocada
redação destes dispositivos, o vocábulo poderá , tal como exegese já pacífica do
artigo 77 do CP, deve ser entendido como alusivo às hipóteses em que o acusado
não satisfaça a todos os requisitos legais para usufruir do benefício.
Observa-se que todos os benefícios previstos na Lei n° 9.099/95 constituem
direitos públicos subjetivos do acusado - ainda que o tempo verbal em que alguns
foram formulados esteja eventualmente no condicional - ensejando a sua negação,
presentes os requisitos autorizadores, a impetração do Habeas Corpos ou Mandado
de Segurança para sua imediata restauração. Não é dado, assim, ao representante
do Ministério Público propor ou não ao seu alvedrio, acordo com o acusado
visando à aplicação da pena restritiva de direito ou multa (art. 76) ou à
suspensão do processo (artigo 89). Presentes todos os pressupostos legais, não
há como recusar o acordo; por outro lado, verificada a ausência de alguns desses
requisitos, cumpre ao MP, ao oferecer a denúncia, submeter à decisão do juiz
suas razões para não apresentar a proposta. Ordem concedida para que se ofereça
à paciente proposta de suspensão do processo nos termos do artigo 89, da Lei n°
9.099/95" (TACRIM - 2ª Câm.; HC n° 290.606/6; rel. Juiz Erix Ferreira; j.
13.06.1996; v.u.) RT 733/575
Portanto, indiscutível é a reforma do V. Acórdão fustigado pelo presente recurso
observando o posicionamento jurisprudencial e legal, tendo em vista a ausência
de justa causa para o processo penal, a inépcia da inicial, sendo elementos
justificados para a concessão da ordem de Habenas Corpos para trancamento do
processo, instrumento da ação penal promovida a desfavor do paciente, ou, data
vênia entendimento contrário, a declaração de nulidade da exordial e atos
subsequentes.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a recorrente seja o presente recurso conhecido e provido,
reformando o V. Acórdão do Habenas Corpos n° ......., da Colenda ........Câmara
do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal, do Estado de ........, determinando a
ordem de Habeas Corpos para trancamento do processo penal, instrumento da Ação
Penal promovida contra o paciente ........., pelo MM. Juiz de Direito, da
........Vara Criminal da Comarca de ..........., Estado de ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]