Contra-razões em recurso de agravo em execução.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE .....,
ESTADO DO .....
O Promotor de Justiça que ao final assina, no feito apontado na epígrafe, não se
conformando, "data venia", com a r. Decisão de fls. ...., tempestivamente,
interpõe
CONTRA-RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
à Superior Instância, e, juntando as contra- razões do inconformismo nesta
oportunidade, requer pelo seu recebimento e processamento.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE .....
O Promotor de Justiça que ao final assina, no feito apontado na epígrafe, não se
conformando, "data venia", com a r. Decisão de fls. ...., tempestivamente,
interpõe
CONTRA-RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
CONTRA-RAZÕES RECURSAIS
COLENDA CÂMARA
DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
DOS FATOS
J. L. M., inconformado com a decisão de fls. 17 do instrumento (fls. 201 do PEC)
que indeferiu seu pedido de comutação, agravou de instrumento, postulando a
reforma do julgado, com a concessão da redução pretendida, com base no Decreto
nº 3.226/99.
Fundamentando seu pedido, alega, em outras palavras que o disposto no art. 2º do
Decreto nº 3.226/00, dá guarida a sua pretensão, pois tal dispositivo estatui
que em não preenchendo, o apenado, as condições impostas para o recebimento do
indulto, o reeducando terá comutada sua pena. E, assim, o magistrado não poderia
se louvar no impeditivo do art. 7º, I, do referido diploma legal, o qual está a
obstar apenas o indulto e não a comutação, para denegar seu pedido. Alega,
ainda, que o delito praticado não possui a natureza hedionda.
Eméritos Julgadores! Inicialmente, cumpre destacar que o questionamento sobre a
natureza do delito, em sede de execução, não é possível, uma vez que está
caracterizada a coisa julgada material e não cabe ao juízo da execução a revisão
da decisão do juízo de conhecimento, nas matérias de competência deste. Tendo
sido considerado crime hediondo, assim deve ser considerado em sede de execução.
No demais o presente recurso é fulcrado sobretudo na inconformidade com o
entendimento adotado pela decisão ora recorrida, ou seja, que a comutação é
espécie ou subespécie do indulto e, portanto, a vedação disposta no art. 7º, I,
do Dec. 3.226/99 relativa ao indulto, alcança também o pedido de comutação
formulado pelo agravante, embora este dispositivo não mencione a palavra
comutação. Aqui a pedra-de-toque para o deslinde da irresignação, pois a dúvida
que se apresenta é a da abrangência da proibição do art. 7º do Decreto
Presidencial à comutação, uma vez que referido artigo enuncia apenas a palavra
indulto.
DO DIREITO
Entende este Órgão que a razão está com o decisum que indeferiu o pedido de
comutação, pelo que passamos a apreciação do caso.
A lei processual e a lei de execuções penais.
Primeiramente analisando o texto frio da lei processual penal e da lei de
execuções penais, observamos que o Código de Processo Penal vigente traz em seu
Título IV, DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO. Logo a seguir,
seu capítulo I é denominado DA GRAÇA, DO INDULTO E DA ANISTIA, vide artigos 734
e seguintes. Já na Lei de Execuções Penais temos no Título VII, o capítulo III,
epigrafado como DA ANISTIA E DO INDULTO, artigo 187 e seguintes.
É bem verdade que a interpretação gramatical é a menos rica, porém é
inevitavelmente a primeira, até porque as coisas existem ou são
independentemente das significações que a elas damos, mas para nosso
conhecimento se faz necessário a designação através da linguagem. Porém, forçoso
é reconhecer que em inúmeros institutos jurídicos temos, sobretudo, a
significação que a cada um atribuímos, daí a necessidade de examinarmos
minimamente a nomenclatura indicada no texto legal, para sabermos que realidades
jurídicas temos, ou seja que institutos foram criados pelo legislador.
Prima facie, nota-se que a comutação não surge como instituto independentemente
dos demais e sim aparece sempre vinculado, ora com a graça, art. 738, do Código
de Processo Penal, ora com o indulto, art. 741, do mesmo diploma legal. Na Lei
de Execuções Penais a comutação se mostra nos arts. 192 e 193, atrelada ao
indulto.
Desde logo, portanto, há indicação de que a comutação não existe
independentemente de outro ou outros institutos de modo a apontar que se trata
de uma espécie ou subespécie de um deles, da graça ou do indulto.
A doutrina.
Júlio Fabbrini Mirabete, in Comentários à Lei 7.210/84, p. 449, 5ª Ed. , Ed.
Atlas, ensina que:
"o indulto individual pode ser total (ou pleno), alcançando todas as sanções
impostas ao condenado, ou parcial (ou restrito), com a redução ou substituição
da sanção, caso em que toma o nome de comutação (art. 84, XII, CF) atendendo a
distinção formulada pela doutrina: no indulto há perdão da pena; na comutação se
dispensa o cumprimento de parte de uma pena, reduzindo-se a aplicada, ou
substituindo-se esta por outra menos severa... Na comutação não há,
verdadeiramente, extinção da pena, mas tão somente diminuição do quantum da
reprimenda, um abrandamento da penalidade..." (sublinhamos).
O insigne mestre acima referido, ao comentar o art. 2º, inc. I, da Lei 8.072/90,
ao comentar o art. 188, da Lei de Execução Penal, in Execução Penal, p. 449, 5º
Ed, Ed. Atlas, assinala que:
"... se tem afirmado que a lei é inconstitucional e não poderá vedar tal
benefício pois a Constituição Federal não se refere, no art. 5º, XLIII, ao
'indulto', mas apenas à anistia e à graça. Mas, como já observado, a palavra
'graça' no dispositivo citado tem de ser entendida como 'indulto', pois somente
este e a anistia são formas constitucionais de indulgencia principis pelo
Executivo e pelo Legislativo, e a Lei 8.072/90 somente se refere a indulto e
graça para coincidir com o art. 5º, XLII, e, ao mesmo tempo, não dar margens a
dúvidas quanto à sua abrangência".
O fato de que a Constituição Federal, em seu art. 84, XII, atribui competência
privativa ao Presidente da República para a concessão do indulto e comutação não
quer significar, a nosso ver, que o constituinte tenha, naquele momento, criado
institutos diferentes, apenas referiu-se minudentemente a atribuição do
Presidente da República, conforme sugere o título da seção II, do capítulo II,
do Título IV, da Constituição Federal. Então, ao criar atribuição ao chefe do
executivo, aliás delegável, consoante disposto no parágrafo único, do referido
artigo, o constituinte foi exaustivo nas hipóteses de indulto, abrangendo não só
o pleno como o parcial, sem fazer maiores comentários sobre a graça ou anistia,
por exemplo, porque estes, como os demais, institutos penais, já estavam
consagrados no mundo jurídico nacional, inclusive, preexistindo ao novo texto
constitucional. Por ´[obvio que se o texto constitucional não os referisse num
ou noutro momento, poder-se-ia questionar as suas validades, ou seja a recepção
ou não pela nova constituição, o que não é o caso, pelo menos neste feito.
Como acima apontamos, o Código de Processo Penal, Decreto-lei nº 3.689, já em
03.10.1941, trazia os institutos da graça, do indulto e da anistia e para melhor
compreensão da abrangência do espectro da incidência de cada um deles e da
significação jurídica dos institutos, convém trazer à colação a sempre
atualizada lição de Eduardo Espínola Filho, in Código de Processo Penal
Brasileiro Anotado, Vol. 8, Ed. Borsoi, 3ª Ed, 1956, Rio de Janeiro:
"Como está dito por GEMINIANO DA FRANÇA, no Jornal do Comércio, e que vamos
fazer citações...'o instituto soberano da graça abrange três formas de
clemência: a anistia, o indulto e a graça individual ou perdão' ...Há, pois, uma
acepção ampla da - graça -, abrangendo as três modalidades da clementia
principis, e, portanto também a graça, no sentido estrito de perdão público
concedido ao condenado, distinto do indulto e da anistia." Pág. 280 (grifos e
grafia originais).
Segue o mestre:
"O indulto tem, com a anistia, o traço comum de ser ato de clemência e
providência de caráter geral ou coletivo. Com êle o poder público concede
perdão, diminui ou comuta a pena, a um grupo de criminosos, aos autores de
certos delitos ou contravenções, determinados pela natureza ou pelo grau da
pena, sendo um ato coletivo e impessoal, que, entretanto nem sempre é geral..."
Pág. 282(grifos e grafia originais).
Especificamente no comentário ao artigo 741, do nosso Código de Processo Penal,
o grande mestre afirmou:
"O art. 741 do Cód. proc. penal prevê, mesmo a possibilidade de tomar o juiz a
iniciativa de aplicar o decreto de indulto, quer livrando de pena ou julgando
extinta a punibilidade, quer ajustando a pena, em cumprimento ou a cumprir, aos
termos do decreto, que a tenha reduzido ou comutado". Pág. 314.
Ainda na mesma obra citada, quando crítica outro posicionamento, exsurge mais
uma vez a distinção entre o indulto pleno e parcial:
"Não vemos conveniência na orientação, que BENTO DE FARIA, inspirado em SALTELLI
e DI FALCO(Commento teorico-pratico del nuevo Cod. penale, vol. 1°, 2ª, parte,
1931, n. 511) apregoa: 'sobrevindo o indulto durante o curso do procedimento
penal, o mesmo prossegue e o juiz, afinal, constatando a realidade do crime,
declarará a pena e fazendo logo aplicação do mesmo indulto deverá considerá-la,
total ou parcialmente, perdoada conforme os termos do ato do governo'." Pág.
315/6(grifos e grafia originais).
Diante da lições acima transcritas, podemos observar que a comutação é espécie
do indulto (indulto parcial) e subespécie da graça, a qual engloba inclusive o
indulto, donde resulta que a pretensão do recorrente em receber a comutação, com
base no artigo 2° do Decreto Presidencial n° 3.226/99, esbarra na vedação do
artigo 7°, I, do mesmo diploma, uma vez que existindo a comutação (indulto
parcial).
A subordinação dos poderes à Constituição.
Ademais, por estarmos em um estado de direito, conforma anunciado no artigo 1°
da Constituição Federal, onde é reconhecido o princípio da legalidade(art. 5°,
II, CF) como pedra angular no controle exercido pela soberania popular. sobre o
poder estatal e sendo uma constituição rígida, da qual decorre sua supremacia
sobra as demais normas do ordenamento jurídico nacional, o Presidente da
República não poderia sequer contrariar a lei ordinária infraconstitucional,
concedendo indulto ou comutação, como está no texto constitucional, afrontando à
lei formal, daí o motivo da não concessão de indulto (total ou parcial) aos
crimes hediondos.
A atribuição do chefe do poder executivo da União é de apenas conceder o indulto
ou comutar penas e nesta atribuição não está inserida qualquer excepcionalidade
ao princípio da legalidade. Em outras palavras, o decreto presidencial deve
submeter-se as vedações legais(entenda-se vedações de leis formais). E, com
maior razão, o decreto presidencial não pode afrontar a Constituição Federal,
pelo que não pode conceder a comutação de penas (indulto parcial e subespécie de
graça), para crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e hediondos, por força do artigo 5°, inciso XLIII, da Constituição
Federal.
Especificamente no caso em tela, temos indeferimento da comutação, por ter o
juízo entendido que, sendo a comutação espécie de indulto(no caso indulto
parcial), igualmente remanesce a vedação da obtenção do benefício, nos temos do
artigo 7º, I, do Decreto nº 3.226/99.
A excepcionalidade do Decreto Presidencial.
Cumpre destacar, ainda, que sendo o decreto presidencial uma norma de caráter
excepcional, pois a regra é o cumprimento da penal integralmente(contrariamente
a outras posições que confundem o caráter geral, para os apenados, do decreto
presidencial, com o caráter geral da norma), sua interpretação deve ser de modo
restritivo, como nos ensina o inolvidável Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e
Aplicação do Direito, pág. 225, 9ª edição, Editora Forense, 1984, Rio de
Janeiro.
"Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis (interpretam-se as exceções
estrissimamente)"
Adiante, na pág. 227 da obra citada, refere:
"As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações
particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por
isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente."
A norma em testilha não decorre de uma lei(formal) de caráter geral e abstrato,
aplicável à tutela da inocência e conseqüentemente da liberdade, pois preexiste
uma condenação(caso contrário, teria lugar a máxima in dubio pro reo) e sim de
um decreto(lei material), o qual excepciona o ordenamento jurídico, uma vez que
traz benefícios sob a forma de outorga, mera concessão, que pode ou não ocorrer.
Não há obrigatoriedade do Presidente da República em conceder tais benefícios, o
que os descaracterizam como norma geral, incluindo-os como uma exceção ao
sistema jurídico, o qual obriga ao cumprimento integral da pena.
Alguns argumentos contrários.
Entre algumas posições que pretendem distinguir o indulto da comutação, de modo
a afastar a incidência do artigo 7º, do Decreto nº 3.226/99 para a concessão da
comutação podemos mencionar pelo menos duas.
A primeira dá-se a partir da distinção oferecida por Plácido e Silva, em seu
vocabulário Jurídico, volume I, Editora Forense, 4ª edição, págs. 460 e 483,
assim disposta.
"Indulto. Derivado do latim indultus(perdoar, favorecer), é compreendido na
linguagem jurídica, sem fugir a seu sentido etimológico, com o perdão que se
concede ao condenado. Comutação da pena é a indulgência consistente em se mudar
ou trocar(comutar) uma pena por outra. É substituir a primitivamente imposta,
que era de caráter mais grave, por outra mais benigna ou menos grave..."
"Comutação...tem a significação de troca ou permuta, ou substituição. Na técnica
do Direito Penal, para indicar a substituição ou mudança de uma pena mais grave
e aflitiva por outra mais benigna. É prerrogativa do Poder Executivo, que, por
ato seu, minora a pena aplicada pelo Judiciário. Mas a comutação de pena não se
confunde com o perdão ou a graça, que estes se indicam a libertação de toda a
pena, isto é, não-cumprimento dela."
Bem! As distinções acima não invalidam a conclusão que comutação é subespécie de
graça e espécie de indulto, como antes apontado, apenas confirmam que não são
exatamente a mesma coisa, até porque se o fossem não teriam a doutrina e o
próprio legislador referido-se ora a uma, ora a outra. Cabe ao aplicador do
direito e ao intérprete dar o efetivo alcance e aplicabilidade a cada instituto
jurídico e suas variações.
A segunda parte da ementa de aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos
seguintes termos:
"Não se confunde indulto com comutação vez que, no primeiro há o perdão da pena,
ao passo que na segunda se dispensa o cumprimento de parte da pena. O indulto,
tal como dispõe o art. 108, II, do CP (atual art. 107, II), é causa de extinção
de punibilidade, o que não ocorre com a comutação que é tão-somente uma simples
diminuição do quantum da reprimenda, um abrandamento da penalidade." (TJSP -
RJTJSP 32/247 - Rel. Weiis de Andrade).
Efetivamente, como antes colocado, há distinção entre indulto e comutação, porém
não existe incompatibilidade entre a natureza jurídica de um e outro, como bem
acentuou Eduardo Espínola Filho que transcrevemos acima. A distinção oferecida
na ementa referida procura distinguir o indulto da comutação por seus efeitos e
não por sua essência jurídica. Evidentemente que a comutação, por ser um indulto
parcial, não poderia jamais constar como causa de extinção de punibilidade.
Entretanto, a distinção está no grau da clementia principis, fosse no grau
máximo, significaria indulto total, em grau menor indulto parcial(comutação).
Portanto, estas restrições acima apontadas parecem não ser suficientes para
afastar as restrições do artigo 7º, do Decreto nº3.226/99, aos casos de
comutação de penas.
A inteligência dos artigos 3º e 7º do Decreto.
Importa, por fim, cotejar os dispositivos dos artigos 3º e 7º do Decreto nº
3.226/99, buscando uma interpretação harmônica que indique com maior clareza a
vontade do chefe do executivo da União ao usar da faculdade constitucional de
conceder indulto e comutar penas. Antes a transcrição dos preceitos:
O art. 3º está assim vazado:
"Constituem também requisitos para a concessão do indulto e da comutação que o
condenado:
I - ...
II - não esteja sendo processado por outro crime praticado com violência contra
a pessoa, bem como não esteja sendo processado pelos crimes descritos no art. 7°
deste Decreto."
O art. 7° diz:
"O indulto previsto neste Decreto não alcança os:
I - condenados por crimes hediondos e pelos crimes de tortura, terrorismo e
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;
II - condenados pelos crimes definidos no Código Penal Militar que correspondem
às hipóteses previstas nos incisos I e III deste artigo;
III - condenados que, embora solventes, tenham deixado de reparar o dano;
IV - condenados por roubo com emprego de arma de fogo;
V - condenados por roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra
forma restringindo sua liberdade.
Parágrafo único...
Do exame dos dois dispositivos do decreto acima transcritos, podemos observar no
artigo 3°, II, que o simples fato de um apenado estar respondendo a processo,
por um dos crimes arrolados no artigo 7°, do decreto em comento, mesmo que ainda
não haja condenação(aqui não vige o princípio da presunção da inocência porque,
como antes se demonstrou, não se trata de norma de caráter geral e abstrato e
sim de excepcionalidade ao sistema jurídico, sem verificação da culpabilidade,
ou seja sem a conotação jurídica da tutela da inocência e liberdade, com
aplicação concreta a casos já julgados) é suficiente para afastá-lo da obtenção
da benesse presidencial, tanto na modalidade de indulto como da comutação.
Com maior razão, para a não obtenção do benefício da comutação, será se o
apenado já esteja condenado por um dos crimes arrolados no artigo 7° do decreto
presidencial. Não haveria sentido, qualquer justificativa ou razoabilidade que
se tolhesse os benefícios para aqueles que apenas estivessem respondendo a
processo por crimes arrolados no artigo 7° e não os fizesse em relação àqueles
que já estivem condenados pelos mesmos tipos de delitos.
O entendimento, esgrimido nas razões recursais conduz, em outras palavras, a
seguinte situação: Quem responde a processo pelos delitos do artigo 7° do
Decreto n° 3.226/99 não pode receber o indulto e a comutação, porém quem já foi
condenado pelos mesmos crimes pode beneficiar-se com a comutação.
Ora, não há razoabilidade na interpretação trazida pelo recurso, pois nos leva a
uma situação de injustiça e sobretudo de incoerência da vontade presidencial.
Como os diplomas devem ser interpretados de modo a trazer justiça, parece que o
mandamento que se pode extrair de tais normas é também a impossibilidade da
comutação, nos casos previstos no artigo 7° do decreto em análise, até porque no
caso sub judice haveria o obstáculo constitucional do artigo 5°, XLIII, à
concessão de graça(incluindo o indulto, como espécie, e a comutação, como
subespécie).
DOS PEDIDOS
Considerados os dados acima comentados, sobretudo os dispositivos da
Constituição Federal, incluídos no artigo 5°, inciso XLIII e artigo 84, XII,
podemos concluir que o constituinte de 1988 não inovou, quanto aos institutos
jurídicos da graça, do indulto e da anistia, apenas os recepcionou no novo texto
constitucional, pelo que permanece válida e eficaz a lei infraconstitucional que
disciplina a matéria, bem como remanesce válida a doutrina desenvolvida a
respeito desse institutos, como acima pretendemos esclarecer.
Observa-se, pois, que andou bem o magistrado ao indeferir a comutação, pois
sendo esta espécie de indulto recebe a vedação destinada a este, nos termo do
artigo 7°, do Decreto nº 3.226/99.
Nos demais, verifica-se apenas e tão-somente que a decisão atacada está em
consonância com todos os dados existentes no PEC, sendo bem fundamentada e deve,
por isso ser mantida.
Assim, o Ministério Público manifesta-se pelo improvimento do presente agravo,
com a manutenção da decisão que indeferiu a comutação da pena.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]