Fiadores propõem embargos do devedor alegando a nulidade da execução por ausência de título líquido, certo e exigível e no mérito, aduzindo o excesso de execução.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
...., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
EMBARGOS DO DEVEDOR
no processo de nº ...., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1 NULIDADE DA INICIAL. INCERTEZA, ILIQUIDEZ, INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO
Como será demonstrado, a petição inicial executiva é inepta, bem como, nulo é o
processo executivo instaurado pela embargada contra os embargantes.
Isto porque, em primeiro lugar, segundo dispõe o artigo 614, inciso II, do
Código de Processo Civil, cumpre ao credor ao requerer a execução, pedir a
citação do devedor e instruir a petição inicial com o demonstrativo do débito
atualizado até a data da propositura da ação.
Também, o Estatuto Processual em seu artigo 586 estabelece que a execução para a
cobrança de crédito fundar-se-á sempre, em título líquido, certo e exigível, ao
passo que, no artigo 614, inciso I, proclama ser nula a execução se o título não
for líquido, certo e exigível.
Todavia, Excelência, desatendendo ao primeiro comando legal acima mencionado, a
Embargada não juntou com a inicial o demonstrativo atualizado do débito até a
data em que propôs a execução. Basta para tanto verificar às fls. .... do
processo executivo que a inicial foi protocolada no dia ..../..../.... e o
demonstrativo que acompanha (fls. ....) foi elaborado em ..../..../...., o que
redunda na incerteza e na iliquidez do valor do título.
Além disto os cálculos que instruíram a ação executiva, como se verá no mérito,
são totalmente destituídos de legalidade, pois: fogem das previsões contratuais;
e não estão perfeitamente provados com prova documental.
Segundo a lição do saudoso Moacyr A. Santos:
"Pedido determinado ou certo, é o definido em suas qualidades e quantidade. A
determinação do pedido é tanto mais precisa quanto mais se assinalam todos os
caracteres jurídicos do bem jurídico pretendido, de modo a distingui-lo de
qualquer outro. Determinado é o pedido definido por quantia certa: pede-se
pagamento do preço de tantos mil cruzeiros." (Primeiras Linhas de Direito
Processual Civil, ed. Saraiva/81, vol. 2, pg. 146).
Estando o pedido da embargada incorreto por ser ilegal e nulas ou inaplicáveis
ao caso as cláusulas em que se estribou, há que ser rejeitado pela sentença, a
qual é a resposta jurisdicional ao pleito do autor, nos limites em que este o
formulou.
Entendem os embargantes que estão por demais provadas a inépcia da inicial e a
nulidade absoluta da execução ora embargada, fatos estes que com certeza deverão
conduzir à extinção do processo executivo.
Por estes fundamentos, pede-se, em primeiro lugar, o indeferimento da inicial
por inépcia, e nulidade de todos os atos perpetrados na execução, sendo
decretada por sentença a extinção do processo com a condenação da embargada no
pagamento das custas e honorários advocatícios.
DO MÉRITO
Necessário faz-se algumas considerações quanto aos cálculos e os documentos que
instruíram a execução ora embargada:
1 O CONTRATO DE LOCAÇÃO
O contrato firmado (cópia em anexo), do qual os embargantes participaram como
fiadores do locatário, tem as seguintes características:
a) o prazo estabelecido na parte preambular do contrato foi de ..../..../....
até ..../..../.... Este prazo foi prorrogado para ..../..../.... por força do
aditamento em anexo, firmado em ..../..../....;
b) o valor do aluguel, a partir do aditamento passou a ser de R$ .... (cláusula
1ª c/c parágrafo único). A correção do aluguel dar-se-ia com base no IGP-M-FGV
(cláusula 3ª do aditamento).
2 DO VALOR EXECUTADO
O artigo 741, inciso V determina que os embargos do devedor versarão sobre o
excesso de execução. Pois bem, o embargado nos cálculos que apresentou às fls.
.... da execução, cometeu vários excessos, quais sejam:
2.1 O índice de correção eleito pelo contrato locativo:
A embargada utilizou como índice de atualização dos valores em aberto a TR -
Taxa Referencial, no cálculo de fls. ....
Como frisado acima o contrato elegeu como fator de correção monetária o
IGP-M-FGV, portanto mantendo-se o acordado e no respeito à comutatividade
contratual este é o índice que deveria ter sido utilizado para a atualização dos
valores executados.
Além de contrária à previsão contratual, a utilização da TR como índice de
correção dos valores executados é ilegal, pois entende-se por correção
monetária, a operação destinada a atualizar o poder aquisitivo da moeda em um
determinado período de tempo. Esta atualização procede com a aplicação de algum
índice de preços sobre o valor do bem em um determinado momento.
No Brasil, há vários índices de preços calculados com base em pesquisas de
preços realizadas direto em centro de consumo. São conhecidos como índices de
variação de preços ao consumidor o IGPM; IGP; INPC; etc. Estes índices são
calculados mensalmente por instituições de excelente conceito e que servem para
perceber qual foi a verdadeira variação no valor da moeda.
Na verdade, a correção monetária é um mecanismo, criado em 1964 pelo governo
Castelo Branco, e consiste na aplicação de um índice oficial para reajustamento
periódico do valor nominal de títulos da dívida oficial (Obrigações Reajustáveis
do Tesouro Nacional) e privados (Letras de Câmbio, Depósitos a prazo fixo e
depósitos em Caderneta de Poupança), ativos financeiros institucionais, (FGTS,
PIS, PASEP), créditos fiscais e ativos patrimoniais das empresas. Os índices de
correção monetária são calculados de acordo com a taxa oficial de inflação,
tendo por objetivo compensar a desvalorização da moeda no tempo.
Neste caso a embargada, indexou indiretamente a correção monetária ao índice da
variação da taxa referencial (TR), cujo índice não tem nada de concreto com
relação à manutenção do valor do dinheiro no tempo.
É notório que a origem de cálculo da taxa referencial não é uma variação dos
preços pagos pelos consumidores de bens e serviços. A taxa referencial tem sim
sua base nos balanços encerrados de instituições financeiras captadoras de
depósito a prazo.
A Lei n.º 8.177 de 01/03/91 é bem clara ao afirmar em seu artigo 1º:
"O BACEN, divulgará a TR, calculada a partir da remuneração mensal líquida de
impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de
investimento, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos,
caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de
acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo
de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal."
Porém uma resolução mais recente, confirma a base de cálculo da taxa
referencial.
De acordo com a resolução 2.097 de 27/07/94 emitida pelo BACEN, em seu artigo 1º
trata:
"Para fins de cálculo da taxa referencial - TR - de que tratam os artigos 1º da
Lei n.º 8.177, de 01/03/93, e 1º da Lei n.º 8.660, de 28/05/93, será constituída
amostra das 30 (trinta) maiores instituições financeiras do País, assim
consideradas em função do volume de captação de depósito no prazo, dentre bancos
múltiplos com carteira comercial ou de investimento, bancos comerciais, bancos
de investimentos e caixas econômicas."
Ainda sobre o mesmo artigo, item II
"... serão levados em conta os dados constantes do título 'DEPÓSITOS A PRAZO -
CÓDIGO 4.1.5.10.00-9 dos balanços semestrais das Instituições do Sistema
Financeiro Nacional - COSIF, ou, na sua falta, do balancete referente ao último
mês do semestre civil correspondente."
Em seu artigo 2º, dispõe:
"A taxa referencial será calculada a partir da remuneração mensal média dos
certificados e recibos de depósito bancário (CDB/RDB) emitidos a taxa de mercado
prefixados, com prazo de 30 (trinta) e 35 (trinta e cinco) dias, inclusive."
Assim, somente pela origem dos dados, entende-se que a taxa referencial não é um
índice de correção monetária, pois não demonstra a verdadeira variação no valor
da moeda ocorrido no mercado consumidor em função da oferta e procura dos bens e
serviços. A taxa referencial, tendo como base os balanços das instituições
financeiras, demonstra ser um índice calculado com base na liquidez financeira
dos bancos, não podendo ser aplicado como índice de correção monetária de
contrato de locação.
Lembre-se ainda que o próprio Superior Tribunal Federal já julgou a
inconstitucionalidade da TR como atualizador monetário assentada na ADIN n.º
493/0
2.2 Falta de documentos a comprovar os débitos lançados nos cálculos de fls.
....
2.2.1 Taxa condominial:
Não está demonstrado na ação executiva a procedência da quantia de R$ ....,
mencionada às fls. .... da ação executiva a título de taxa condominial devida no
período compreendido entre ..../..../.... até ..../..../....
2.2.2 IPTU:
Os valores mencionados no mesmo documento (R$ ....) a título de IPTU, também no
período de ..../..../.... até ..../..../.... não estão devidamente comprovados
com os documentos correspondentes e necessários.
2.3 A aplicação inadequada da multa contratual prevista pela cláusula 8ª do
contrato:
O embargado incluiu em seus cálculos uma multa contratual, prevista pela
cláusula 8ª do contrato:
"8ª OS CONTRATANTES SE OBRIGAM A RESPEITAR O PRESENTE CONTRATO, FICANDO A PARTE
INFRATOR A SUJEITA AO PAGAMENTO DA MULTA CONTRATUAL DE 10% (DEZ POR CENTO),
SOBRE O VALOR DO PRESENTE, SEJA QUAL FOR O PRAZO DECORRIDO. DECORRIDO O PRAZO DA
PONTUALIDADE, SERÁ ACRESCIDO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA."
Ocorre que em seus cálculos faz incidir mês a mês a cada aluguel não pago multa
de 10% sobre o valor devido corrigido; e ainda sobre as supostas taxas de
condomínio e IPTU impagos faz incidir ainda multa de 20%, tornando tal cobrança
ilegal e irregular, pois:
2.3.1 A multa avençada pelas partes na cláusula 8ª, acima transcrita, deixa bem
claro que no caso, além do valor devido face a inadimplência, ao locatário e
seus fiadores/embargantes cabe pagar multa de 10% sobre o valor do contrato.
Ora, com o aditamento, realizado em ..../..../...., o contrato passou a ter o
valor de R$ ...., sendo que a referida multa então seria da ordem de R$ ....
Por esta primeira razão a forma de incidência empregada pela embargada é ilegal,
injusta e lhe acarreta enriquecimento indevido em detrimento da boa fé dos
embargantes e do pacta sun servanda.
2.3.2 A multa moratória em 2%
A multa de 10% sobre o valor do contrato é hoje também ilegal. Ocorre que a
multa moratória se aplicável deve ser no patamar estabelecido pela Lei hoje
vigente, qual seja 2% (Lei n.º 9.298/96 que alterou o § 1º do artigo 52 da Lei
n.º 8.078/90).
Cumpre examinar o contrato em questão à luz do "direito adquirido", pelo ângulo
do direito temporal.
Estaria ele - o contrato - como ato jurídico perfeito, ou seria vulnerável a
incidência da lei nova? Ou de outra forma, estaria a embargada protegida em seu
direito pelo princípio da não retroatividade, constitucionalmente garantido?
GABBA, define o direito adquirido fazendo sua distinção relativamente à
"expectativa de direito" como:
"Adquirido é o direito que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em
virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou embora a ocasião de fazê-lo
valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o
império da lei então vigente, integrou-se ao patrimônio do titular." (CF GABBA,
Teoria da Retroatividade das Leis, vol. I, pg. 191).
Para que se diga que existe "direito adquirido", é necessário que o mesmo
contenha os seguintes requisitos:
a) existência de um fato que seja apto a criar o direito, de acordo com uma lei,
em vigor, no tempo de sua ocorrência;
b) tal fato deverá ter todos os elementos constitutivos do seu fato gerador,
realizados;
c) ter o titular o direito, relativo ao fato, extraído dele todas as suas
conseqüências jurídicas e se não tiver, por que motivos;
d) se, o direito que se pretende seja "adquirido" foi integralmente incorporado
ao patrimônio de quem o reclama.
Faltando qualquer dos requisitos acima, não se trata de "direito adquirido",
porém mera "expectativa de direito", que se qualifica como o efeito ou a
conseqüência de um fato aquisitivo incompleto, ou seja, aquele fato que não
completou o seu ciclo necessário a tanto.
O artigo 125 do Novo Código Civil, a respeito de Direito Adquirido assim define:
"... subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele
visa."
Quanto a uma norma legal ser ou não retroativa, temos que considerar seu efeito
em relação a fatos passados, futuros e, principalmente, pendentes, quando de sua
entrada em vigor.
Assim, se os efeitos de uma situação jurídica não se produziram por inteiro na
constância da lei velha, e se prolongam no tempo, alcançados pela lei nova,
podem ser alcançados por esta, pois que, neste caso não seria ela retroativa.
Aliás, como é previsto no próprio CC, art. 125, na pendência de uma condição não
se adquire o direito.
No mesmo sentido é o pensamento de Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados
Unidos do Brasil, Comentado, Ed. Rio, 1975, pg. 101), em comentário ao art. 3º
da Lei n.º 3.071/16, alterada pela Lei n.º 3.725/19, que:
"... para que o direito possa ser exercido pelo titular ou por seu
representante, é necessário: a) que tenha originado de um fato jurídico, de
acordo com a lei do tempo, em que se formou ou produziu; b) que tenha entrado
para o patrimônio do indivíduo. (...) acham-se no patrimônio os direitos que
podem ser exercidos ..."
No caso do contrato locativo, onde tratou-se que caso houvesse a inadimplência
seria autorizado à embargada cobrar multa contratual de 10% sobre o valor do
contrato, constituiu-se em mera expectativa de direito, circunstância jurídica
essa não tutelada pela lei maior. Usando-se a expressão de Caio Mario da Silva
Pereira, a embargada vivencia um "fato aquisitivo" (de direito) "incompleto",
uma vez que suas esperanças de ter determinado percentual no caso do
inadimplemento dos embargantes, foi obstruído com o advento da Lei n.º 9.298/96,
que alterou o § 1º do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor.
Como dispõe o § 1º, do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,
ato jurídico perfeito:
"... é o ato plenamente constituído, cujos requisitos se cumpriram, pendência da
lei cujo império se realizou."
Perfeito seria, então, o ato jurídico havido antes do advento da Lei n.º
9.298/96 com relação à multa contratual. Após a vigência desta lei contudo a
multa moratória exigível é a de 2% sobre o valor do contrato (R$ ....), qual
seja R$ ....
2.4 Honorários advocatícios:
A embargada, em seus cálculos, fez incidir sobre o total, somados: principal,
correção monetária, juros moratórios, multa, e custas judiciais, honorários
advocatícios no importe de 20% sobre o total.
Primeiro é comum nos casos das ações executivas arbitrar-se honorários a razão
de 10% sobre o valor principal, depois os honorários só incidem sobre o valor
principal e não sobre os valores referentes a custas processuais.
2.5 Das custas enumeradas na planilha de fls. ....:
As custas indicadas na planilha de cálculos da embargada, que compõe o valor
final executado, não estão devidamente comprovadas. Como se passará a analisar e
indicar a seguir os valores de custas existentes na Ação de Despejo (n.º
..../....) e nos autos de Execução de Sentença (n.º ..../....) são bem outros
dos indicados pela embargada, mais uma razão a confirmar que há excesso de
execução.
3 ANTE A ANÁLISE DO CONTRATO LOCATIVO E DOS CÁLCULOS QUE INSTRUÍRAM A EXECUÇÃO
SALIENTE-SE:
Face a todas estas irregularidades verificadas e utilizando o percentual de
honorários normalmente arbitrados pelo Judiciário para as ações executivas
(10%), os embargantes apresentam a seguinte planilha que espelha a realidade dos
débitos lançados na execução como devidos, atualizados até ..../..../....
DATA ALUGUEL IGP-M/FGV JUROS DE 1% a.m. VALOR CORRIGIDO
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
..../..../.... .... .... .... ....
Sub-total
(principal) .... .... .... ....
Multa de 2% sobre o valor do contrato (R$ ....) ....
Honorários 10% ....
Custas pagas nos autos ..../.... (fls. .... verso) ....
Distribuição da ação de despejo, autos .../... (fls. .. verso) ....
Taxa dos autos ..../.... (fls. ....) ....
Depósito inicial dos autos ..../.... (fls. ....) ....
Custas finais autos ..../.... (fls. .... verso) ....
Total ....
Só por estes motivos há um brutal excesso no valor da execução, pois veja-se que
ao invés dos R$ .... o valor encontrado pelos embargantes com a aplicação exata
do pactuado e em fidelidade aos documentos que instruíram tanto a Ação de
Despejo (autos n.º ..../....) como a Execução de Sentença (autos n.º ..../....)
chega-se a uma dívida capaz de ser executada no importe de R$ ....,
caracterizando a diferença encontrada em verdadeira tentativa da embargada de
locupletar-se indevidamente.
Indubitavelmente os cálculos acima não foram realizados por nenhum "expert",
contudo servem para demonstrar que há uma brutal distorção entre os valores
apresentados no processo executivo e os valores realmente devidos com o término
do contrato de locação em questão. Desta forma os embargantes ressaltam e
requerem desde já a nomeação do perito que refaça todos estes cálculos com base
no estritamente acordado no contrato e face aos documentos que instruíram a
execução aliados aos ora juntados.
A perícia na presente demanda torna-se ponto fundamental à perfeita comprovação
e efetivação da Justiça.
Por estas razões o título em que se funda a execução ora embargada é ilíquido,
incerto e inexigível, do que os embargantes pretendem a improcedência in totum
do processo executivo contra eles articulada.
4 DA DEMANDA POR VALORES INDEVIDOS:
A Lei determina que o credor, ao articular execução a instrua com todos os
documentos necessários à comprovação do crédito que persegue contra o devedor.
Além disto o artigo 333, inciso I é taxativo ao determinar que é incumbência do
autor a prova do fato constitutivo de seu direito.
Pois bem, como amplamente demonstrado acima, e os documentos constantes da Ação
de Despejo e Executiva o comprovam, os cálculos apresentados pela ora embargada
às fls. .... dos autos ..../.... não encontram respaldo em prova documental a
fim de lhe emprestar legitimidade e preencher os requisitos básicos dos títulos
executivos.
É de se concluir que a embargada demandou por quantia maior do que a
verdadeiramente devida, e como repreensão a esta prática o legislador previu no
Novo Código Civil Brasileiro:
"Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem
ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado
a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no
segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição."
No caso da execução de dívida oriunda da rescisão do contrato de aluguel a
embargada deveria instruir o processo executório com cálculos que:
a) primeiro observassem estritamente o pactuado, o que, data venia, não ocorre
no caso em análise, posto que aplicou índice de correção contrário do eleito no
contrato e ignorou a multa prevista no contrato aplicando outra totalmente
distinta sem amparo contratual e muito menos legal;
b) lançou valores a título de: taxa condominial, IPTU, custas processuais sem os
documentos necessários a comprovar a existência de tais valores. Sendo que
examinando os dois processos já citados verifica-se que com relação as custas os
valores são totalmente distintos;
c) calculou a base de 20% sobre todos os valores honorários advocatícios,
fazendo-o incidir inclusive nas custas processuais, prática totalmente
irregular.
Por estas razões, amplamente comprovada está a embargada a demandar dolosamente
por dívida acima do valor a que realmente teria direito, pelo que requer, se
digne Vossa Excelência em condenar a embargada nos termos do artigo 1531,
segunda parte do Código Civil c/c os artigos 16, 17 e 18 do Código de Processo
Civil, pois há litigância de má-fé comprovada.
DOS PEDIDOS
Isto posto e, notadamente, pelo que deverá ser suprido pelo notório saber
jurídico de Vossa Excelência, tanto assim, pelo que será produzido na instrução
da causa, requer respeitosamente:
Preliminarmente seja a inicial, com fulcro nos artigos 586 e 614, inciso I do
CPC, indeferida por inépcia, e nulidade de todos os atos perpetrados na
execução, sendo decretada por sentença a extinção do processo, com a condenação
da embargada no pagamento das custas e honorários advocatícios.
No mérito seja intimada a embargada para que, querendo, venha impugnar o
presente remédio legal no tempo certo, pena de revelia, sendo ao final, julgados
procedentes os embargos para extinguir a execução, face à ausência de liquidez,
certeza e exigibilidade do título.
a) alternativamente, declarar o excesso de execução e determinar o expurgo das
verbas indevidas com a conseqüente redução do montante do débito ao quanto ficar
demonstrado também pela perícia como devida pelos embargantes;
b) condenar a embargada ao ressarcimento na forma prevista no artigo 940 do CC
c/c 16, 17 e 18 CPC face à litigância de má-fé demonstrada;
c) julgados procedentes no todo ou em parte os presentes embargos, por qualquer
de seus fundamentos, condenar a embargada no pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios nas bases que forem por Vossa Excelência arbitradas.
Requer, por derradeiro, provar o alegado pelos meios em Direito admitidos,
notadamente, pelo depoimento pessoal do representante legal da embargada, pena
de confesso, ouvida de testemunhas, cujo rol será juntado oportunamente, juntada
de novos documentos e principalmente perícia.
Dá-se à presente o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]