Exceção de incompetência sob argüição de nulidade de foro de eleição.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente, nos autos em que contende com ...., à presença de Vossa
Excelência propor:
EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada pela onipotente .............., aqui
denominada exceta, em face do ora excipiente e hipossuficiente consumidor, na
qual pleiteia a condenação deste no pagamento da quantia de R$ ...........
decorrente do inadimplemento pela prestação de serviços respeitante a utilização
da linha celular nº ............
Com base no contrato de prestação de serviço móvel celular - plano básico
(documento anexo), ajuizou a exceta a demanda em questão elegendo o foro da
Comarca de ..........., por força de pacto nele incluído, especificamente a
cláusula décima primeira (11ª).
DO DIREITO
Para o correto deslinde da causa cabe analisar o disposto no art. 3º, § 2º da
Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor que disciplina: "serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrentes das relações de caráter trabalhista"
Pelo estudo da regra em destaque, conjuntamente com o artigo 3º, vislumbra-se
que a exceta é prestadora de um serviço (telefonia celular móvel) no qual o
excipiente é destinatário final do mesmo, de conformidade com o art. 2º, ambos
do Código de Defesa do Consumidor.
Resulta daí que a presente relação jurídica é disciplina como de consumo, sendo
regida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, art. 5º,
incisos XXXII, XXXV e LV, dentre outros, e do CPC, art. 94, de modo que a
competência para conhecer e julgar a presente ação é o domicílio do réu, senão
vejamos:
Dispõe o art. 5º, inciso XXXII, XXXV e LV da Constituição Federal
respectivamente: i) o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor;
ii) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito; iii) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
O art. 6º, incisos IV e VIII do Código de Defesa do Consumidor por sua vez, ao
assegurarem os direitos básicos do consumidor estabelecem: i) a proteção contra
a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de
produtos e serviços; ii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com
vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados.
O art. 54, incisos I, III, IV e XV, além do § 1º, da Lei 8.078/90, estabelecem
em resumo a nulidade das cláusulas contratuais que impliquem na renúncia ou
disposição de direitos, autorizem a modificação unilateral do contrato ou ainda
que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.
Resta óbvio pela singela leitura do contrato de prestação de serviços pactuado
entre o excipiente e o exceto que o mesmo é contrato de adesão e que acima de
tudo, não obedece aos princípios básicos das relações de consumo, haja vista a
redação da cláusula décimo primeira (11ª), assim impressa: "Fica eleito o Foro
da Comarca de .............. dirimir quaisquer questões oriundas deste contrato,
com expressa renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado que seja".
(grifado)
Com efeito, é nesses contratos já impressos e portanto imodificáveis pela
vontade do hipossuficiente consumidor que está o campo propício para o
surgimento das cláusulas abusivas, uma vez que o fornecedor atentará sempre no
sentido de assegurar uma posição mais vantajosa a garantir-se contra todos e
quaisquer tipos de reveses.
Prevendo esse fato, o legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por
outras legislações no intuito de impedir, efetiva e eficazmente a utilização das
cláusulas abusivas nos contratos de adesão, em que o aderente não pode deixar de
assinar simplesmente porque tem necessidade do bem a ser conseguido.
Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem
sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas
pela empresa. E o fato é tão comum na realidade cotidiana, que as empresas já
inserem em suas cláusulas e nominação de "cláusula de adesão" conforme se vê no
contrato combatido.
Ora, o elemento essencial do contrato de adesão, caracteriza-se sobretudo pela
falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição
unilateral. Não resta ao outro parceiro (aqui denominado de aderente) a mera
alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de
maneira relevante.
O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo
pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. São as chamadas cláusulas
abusivas, as quais inseridas em contratos de adesão ou em condições gerais dos
contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.
Resulta do exposto, a total nulidade da cláusula que estabelece o Foro da
Comarca de ........... para conhecer da presente demanda, com expressa renúncia
a qualquer outro, porque disposta ao arrepio dos dispositivos constitucionais e
legais citados, a margem da não manifestação livre de vontade do excipiente.
O reconhecimento da nulidade da cláusula que estabelece o foro de eleição, tem
por objetivo retirar do mundo jurídico toda abusividade evidente em contratos do
tipo ora analisado, no sentido de torná-las em outras palavradas, inexistentes.
Consectário da declaração da sua nulidade, impõe-se reconhecer que a competência
para julgar a presente demando é o domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC.
Não bastasse, doutra parte cabe destacar que o exceto dispõe de filiais em quase
todas as cidades do Estado de ............., bem como recursos financeiros para
locomoção de seus funcionários e procuradores. Em resumo: dispõe ele de recursos
financeiros suficientes para arcar com todas as despesas e custas processuais, o
que não acontece que o hipossuficiente e consumidor excipiente.
Ademais, o contrato foi celebrado em .................., (nota fiscal de compra
anexa), ou seja, não se locomoveu o excipiente até a sede do exceto para
celebração da avença. As contas eram todas entregues em seu domicílio e pagas na
cidade de celebração do contrato. Tudo girava em torna da residência do
excepiente, de forma que a cláusula que estabelece a foro da Comarca de
............ é nitidamente abusiva.
A respeito do tema, é tranqüila a jurisprudência de nossos tribunais, declarando
a nulidade de cláusulas ora combatidas, legitimando a pretensão do excepiente:
COMPETÊNCIA - Foro de eleição - Não prevalece a cláusula em contrato de adesão,
podendo o juiz recusar de ofício a competência relativa, remetendo os autos para
o foro de domicílio da ré - Inaplicabilidade da Súmula n. 33 do Superior
Tribunal de Justiça - Decisão mantida. (JTACSP 138/30)
A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte
economicamente mais forte, revela-se abusiva se o quando impuser, ao contratante
mais fraco, sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à
jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes
garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros aspectos
processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas garantias),
seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro
do domicílio da parte hipossuficiente. E isto porque a razão de ser e a
aplicação da técnica processual têm por objetivo atender, precipuamente, aos
desígnios constitucionais e não, à evidência, impor ônus e gravames indevidos a
um dos sujeitos processuais.
No regime jurídico estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (ao qual se
submetem, por certo, os litígios e os processos envolvendo empréstimos e
financiamentos bancários), as correspondentes garantias constitucionais de
acesso à jurisdição e à defesa no processo ganham ainda maior vulto e relevo,
mercê da generosa e inescondível intenção da lei em proteger, nos intrincados e
complexos negócios dos dias correntes, aquele contratante que, por razões
pessoais e/ou econômicas, já se encontre em situação de desvantagem perante o
outro. E essa intenção se revela em sua plenitude, quando a lei reconhece como
abusiva - e comina como inválida - a cláusula contratual que viole o direito
básico, garantido ao consumidor, de facilitação de sua defesa. (JTACSP 164/312)
COMPETÊNCIA - Contrato de adesão em consórcio e cláusula de eleição do foro -
Contrato assinado em Lins, Estado de São Paulo, e consorciada domiciliada em
Blumenau, Estado de Santa Catarina - Hipótese inibidora do direito de defesa -
Ofensa à Constituição Federal (artigo 5º, LV) e ao Código de Defesa do
Consumidor (artigo 6º, IV e VIII e artigo 51, I e III) - Jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido, para desconsiderar o foro
contratual, declarando competente o foro do domicílio do executado. (JTACSP
150/8)
DOS PEDIDOS
POSTO ISSO requer:
i) o recebimento e a autuação da presente exceção, suspendendo-se o processo, de
conformidade com o art. 306 c.c. 265, III, do Código de Processo Civil;
ii) a intimação da excepta, para querendo, se manifestar no prazo de 10 (dez)
dias;
iii) a acolhida da presente exceção, para o fim de determinar a remessa dos
autos a Comarca de ..............., Juízo competente para conhecer e julgar a
presente ação;
iv) a concessão do prazo de 15 (quinze) dias para juntada do mandato judicial,
nos termos do art. 37 do CPC;
v) a concessão dos benefícios da assistência judiciária ao excepiente, nos
termos da declaração anexa, para o fim de isentá-lo do pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios inerentes a presente medida
vi) provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos e
pertinentes à espécie.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]