EXCELENTÍSSIMO SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL
CÍVEL DA COMARCA DE .............
Por seus advogados, que esta subscrevem, vem, com o devido respeito a presença
de vossa excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE c/c
CONDENAÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face da ................, pessoa
jurídica com endereço a Av. ................, ..........., ............... –
............, CEP:
00.000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº: 0 00.000.000/0000-00 e inscrição
estadual nº 000.000000.00-00, pelas seguintes razoes de fato e de direito a
seguir aduzidas:
HISTÓRICO DOS FATOS
O Autor, conforme consta no demonstrativo de pagamento anexo, é possuidor de
linha(s) telefônica(s) de nº (s) ____________________________ sendo
conseqüentemente, consumidor dos serviços pela Requerida
O Requerente paga à Requerida, a titulo de "assinatura mensal", o valor de R$
____________, e ainda, paga por tarifas pelos serviços efetivamente prestados
pela mesma, referente às chamadas realizadas e recebidas (local, longa
distancia, e internacional e outros serviços), seja para telefone fixo e/ou
móvel, com a denominação de "pulsos".
A requerida utiliza a cobrança mensal da assinatura como meio e argumento para
que o Requerente possa servir-se dos serviços de telefonia sendo que, caso não o
pague, sua linha telefônica será cancelada e/ou cortada.
Ademais, necessário ressaltar que, como o valor pago pela assinatura é cobrado
dos consumidores, independentemente de estes terem utilizado ou não o telefone,
as empresas de telefonia, em manobra para garantirem seus lucros, concentraram a
maior de aumento nesse item (chegando a um reajuste de 4.000% desde a
privatização em 1995) impedindo qualquer tentativa de economia por parte dos
consumidores,
DO DIREITO E DA LEGISLAÇÃO
Como é notório, a remuneração dos serviços públicos, sejam eles prestados
diretamente ou indiretamente pelo poder público, pode ser mediante a instituição
de taxa ou tarifa.
Sobre o assunto, DIÓGENES GASPARINI, em sua festejada obra do Direito
Administrativo, Ed. Saraiva, p. 215 e 216, leciona que:
"São remunerados por taxa sempre que sua utilização pelo administrado for
obrigatória não importado, neste caso, se há, ou não,efetiva utilização... Por
tarifa ou preço público são remunerados os serviços facultativos, ou seja, os
oferecidos aos utentes para que estes os utilizem se e quando desejarem".
E continua:
"Assim, os serviços de coleta de esgoto sanitário e os de distribuição de água
domiciliar, ambos de fruição compulsória, se postos à disposição dos usuários,
são custeados por taxa, sejam ou não efetivamente utilizados... Mediante tarifa
são custeados os serviços de telefonia, os de distribuição de energia elétrica
domiciliar e tantos mais. De sorte que não pode a entidade estatal, titular dos
serviço, escolher por correspondente remuneração a taxa ou tarifa. Aquela está
adstrita aos serviços compulsórios; esta aos facultativos" (grifamos)
Aliás, o próprio artigo 6º, item 53, do Regulamento Geral do Código Brasileiro
de Telecomunicações, definiu a tarifa com sendo a espécie de remuneração
aplicável nas relações de telefonia, conceituando-a, inclusive, como sendo a
importância a ser paga pelo usuário dos diversos serviços de telecomunicações.
(grifamos).
Com isso, incontestável a afirmação de que a remuneração adequada nas relações
de telefonia é tão somente a tarifa e não a tarifa e a taxa, como vem
ilegalmente e abusivamente ocorrendo.
Na telefonia, tarifas são os chamados "pulsos", que é o preço pago pelo
consumidor pelas chamadas feitas ou recebidas (ligação a cobrar).
Tanto é que , qualquer outro serviço adicional prestado pela Requerida, há
cobrança especifica e neste sentido temos a cobrança de serviços de terceiros
(como aqueles referentes à instalação, assistência e manutenção), identificador
de chamadas, transferidor de ligações, atendimento simultâneo, etc.
E, uma vez comprovado se tratar a "assinatura mensal" de um verdadeiro tributo,
sem qualquer relação com a remuneração do serviço público que se dá por meio das
tarifas, deve a mesma ser considerada ilegal e abusiva, ora por ser espécie de
remuneração inadequada ao caso, conforme exaustivamente aduzido, ora por não ter
qualquer embasamento legal, representando, pois, um "nada jurídico", o Código
Tributário Nacional, em seus artigos 9º, I e 97, I, dispõem que: "Art. 9º. É
vedada a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I- instituir
ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração,
o disposto mos arts. 21, 26 e 65; e Art. 97. Somente lei pode estabelecer: I – a
instituição de tributos, ou a sua extinção";
Como não poderia ser diferente, nesta Constituição Republicana, em seu artigo
150, I, ao estabelecer o chamado princípio de legalidade, assim dispõe: Art.
150. Sem prejuízo de outras garantia asseguradas ao contribuinte, é vedado a
União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios: I- exigir ou aumentar
tributo sem lei que o estabeleça;
Inobstante as previsões, legal e constitucional, a Requerida vem cobrando do
Requerente a "assinatura mensal" de seu telefone, sem qualquer previsão legal,
sob pena de interrupção dos serviços de telefonia, caso o mesmo venha quedar-se
inadimplente;
A Lei 8.078/90, veio a lume justamente para colocar o hipossuficiente em pé de
igualdade com grandes empresas que surgiram ocupando o espaço cedido pelas
entidades públicas, dispondo "É vedado ao fornecedor de produtos e serviços,
dentre outras praticas abusivas: (Redação dada ao "caput" pela Lei 8884/94).
(...) – exigir do consumidor vantagem manifestadamente abusiva" (destacamos)
Com base no artigo 51 do código de Defesa do Consumidor são nulas de pleno
direito as clausulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a
equidade e presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que se mostra
excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo
do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares no caso.
Infere-se do acima descrito que a cobrança da "assinatura mensal" efetuada pela
Requerida, se enquadra como abusiva e excessiva, em qualquer parâmetro de
proporcionalidade com relação ao serviço prestado (pulso = tarifa), pois não há
serviço especifico prestado e usufruível, não há previsão legal, e não é espécie
de remuneração adequada ao caso.
É necessário destacar ainda, que mesmo que o consumidor, ora Requerente , não
utilize os serviços prestados pela Requerida, no que se refere aos pulsos
mínimos cobrados, este se encontra obrigado ao pagamento do referido tributo –
"assinatura mensal", pois caso não o faça, terá sua "linha" desligada.
Diante da conduta da Requerida e das particularidades que caracterizam o serviço
de telefonia fixa, não se pode esquecer que, ainda que se admita a possibilidade
e legalidade da "assinatura mensal", o que não é o caso, ainda assim, sobre a
ótica de seu montante, constitui uma prestação ilegal e abusiva, considerando a
natureza dos contratos e os princípios fundamentais do sistema jurídico, na
medida em que ameaça o próprio objeto contratual, assumindo as vestes de um
gravante tributário sem qualquer obediência aos postulados inscritos no texto
constitucional.
Do contexto acima, deflui-se que o consumidor vem sendo compelido a pagar um
montante que se divorcia da obrigação empreendida à Requerida, afrontando
princípios constitucionais, tais como da proteção aos direitos dos consumidores.
A Resolução da ANATEL nº 85, de 30 de dezembro de 1998, define, em seu artigo
3º, inciso XXI, tarifa ou preço de assinatura como sendo:
"Artigo 30 – omissis
XXI – valor de trato sucessivo, pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda a
prestação dos serviços, nos termos do contrato de prestação de serviços,
dando-lhe direito a fruição do serviço". (destacamos)
Dentro do contexto das Telecomunicações, a Portaria nº 216 de 16 de setembro de
1991, da Secretaria Nacional de Comunicações, estabelece que as clausulas locais
podem ser tarifadas dos seguintes métodos:
- SEM MEDIÇÃO – A cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à
"assinatura mensal", independentemente do número e duração das chamadas
efetuadas.
- MEDIÇÃO SIMPLES – A cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifação
(pulso) por chamada estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração;
- MÉTODO KARISSON ACRESCIDO – KA – 240 (MULTIMEDIÇÃO) - A cobrança é feita pela
aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de
unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao
acaso m relação ao inicio da chamada.
Afora isso, é necessário ressaltar que para o consumidor ter acesso ao serviço
de telefonia, deve pagar uma tarifa denominada "Tarifa de Habilitação", que lhe
possibilita ser incluído no sistema, passando a pagar a "assinatura
mensal"durante toda a prestação do serviço, independentemente de utilizar-se ou
não do mesmo.
Dispõe ainda o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 39 "Artigo 39 – É
vedado ao fornecedor de produtos ou serviços , dentre outras práticas abusivas;
e no inciso I dispõe – condicionar o fornecimento de produtos ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;
Depreende-se doa cima descrito, a expressa proibição de que a prestação de
serviços seja vinculada e/ou condicionada a limites quantitativos;
A vantagem que a Requerida aufere é a evidente, vez que recebe valores
destinados a custear um serviço especifico, que, todavia, não é prestado.
Assim, ocorrendo a cobrança em quantia indevida, tem o consumidor, ora
Requerente, o direito à "Repetição do indébito", por valor igual ao dobro do que
pagou acrescido de de correção monetária e juros legais, conforme consta no
Código de Defesa do Consumidor, artigo 42, parágrafo único:
"Artigo 42 – (...)
Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso,
acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano
justificável.
(destacamos)
Portanto, ilegal e abusiva a cobrança, deve a Requerida se compelida a devolver
em dobro tudo que cobrou a tal titulo ("assinatura mensal", alem de abster-se
de pratica de igual e nova cobrança, nos exatos termos do Código de Defesa do
Consumidor, que se contenta com a simples cobrança indevida para gerar a
repetição em dobro, não exigindo que seja demanda judicial ou que haja má-fé.
Além do mais, no mercado de telefonia no Brasil existem outras empresas e/ou
operadoras que prestam serviços, tais como: Intelig, EMBRATEL, etc, e, quando se
utiliza o serviço destas, o consumidor somente paga pelo que realmente utilizou,
e não a enfadonha "assinatura mensal".
Afora o exposto, também, necessário destacar que alguns políticos, cientes da
ilegalidade da cobrança da "assinatura mensal" efetuada pela Requerida, e por
outras concessionárias e/ou empresas de telefonia, elaboraram Projeto de Lei que
dispõe sobre a proibição de cobrança da mesma, podendo citar o Projeto de Lei de
nº 255 de 2002, do Deputado Jorge Caruso, que em síntese dispõe em seu artigo
1º: "Fica proibida a cobrança de valores a titulo de "assinatura mensal"
decorrentes de serviços de telefonia fixa e móvel celular, no estado de São
Paulo".
De encontro com o acima exposto e com os Projeto de Lei descritos, os
magistrados assim tem proferido suas decisões:
Em [dia] de [mês] do ano de 20.... em julgamento de recurso que tem por objeto
exatamente a matéria abordada no presente, o Egrégio Primeiro Colégio Recursal
dos Juizados Especiais Cíveis de .........., assim decidiu:
".................."
E, o mesmo Colégio Recursal, ao apreciar novo recurso sobre a matéria, no feito
de n° 13.151, declarou a " assinatura mensal" cobrada pela Requerida como:
abusiva e em desvantagem excessiva ao consumidor, vejamos:
"... O art. 3°, da Resolução de número 85, de 30 de dezembro de 1.998,
possibilita á concessionária cobrar o preço público pela execução do serviço
medido e o de exigir também o da assinatura desde que exista a previsão
contratual, condição "siue Qua non" à imposição da obrigação neste caso ainda
que se justifique a sua necessidade pelos investimentos necessários á comunidade
do próprio serviço público independente de o consumidor utilizá-lo ou não.
Uma coisa não se confunde com a outra. A resolução é mero ato administrativo
destinado á execução da lei. Não cria direitos nem modifica direitos. Tem,
apenas a finalidade de executar a lei, á qual, alias, estão adstritos tanto o
contrato administrativo celebrado entre as partes, cuja execução subordina- se á
lei 8.708, de 1.990, violado a transparência que a concessionária está obrigada
a observar por juízo de mera equidade. Também não tem previsão legal. Em outras
palavras, dá-se sem causa ( art. 5°, II, da Constituição Federal). E mesmo que
se afirme que é indispensável á continuidade do serviço pelo consumidor,
sendo-lhe exigível independente do consumo, não respeita a chamada tarifa mínima
que violando a transparência possibilita então a cobrança em dobro de parte do
serviço. (...)
O consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo e como tal tem o direito
de receber o serviço prestado adequadamente, em segurança, além de informações
claras, precisas, a respeito em confirmação da inexigibilidade da cobrança que é
promovida pela concessionária á revelia de lei e do contrato, sem causa em
reconhecimento do direito á restituição reclamada, excluída a parcela do ano
moral. (...)
Posto isto, dá-se provimento parcial ao recurso para condenar a concessionária a
devolver o valor recebido pela assinatura mensal reclamada. Atualizada e
acrescida dos juros.
E ainda, no mesmo padrão do acima descrito, decidiu o Juiz Paulo Cícero Augusto
Pereira, da 1° Vara Cível de Catanduva, interior de São Paulo, que, via liminar
determinou que a Requerida- Telefônica, suspende a cobrança da assinatura mensal
da conta de um cliente/ consumidor, vejamos:
" 1° VARA CÍVEL DA COMARCA DE CATANDUVA/ SP
Processo n° 1083/04
Vistos.
Trata-se de ação ordinária declaratória de nulidade com repetição de indébito,
presente pedido de antecipação de tutela.
Celebração da contrato indicado na inicial restou comprovado, não pelo
instrumento em si, outrossim, por documentos que levam a esta conclusão,
mormente o que diz respeito á cobrança da dita assinatura mensal , a qual se
afigura sem o devido suporte necessário, presentes assim, os requisitos ao
deferimento da tutela em antecipação, mormente reversibilidade da medida
deferida.
De outra parte, caracterizada a relação de consumo, de imposição a aplicação no
caso, do Código de Defesa do Consumidor, inclusive com a inversão do ônus da
prova pela hipossuficiência técnica por parte do autor ( a), presente a
impossibilidade material pelo mesmo de produzir prova, adrede de posse da ré,
quanto ao serviço já prestado.
Assim sendo, defiro a tutela antecipada na forma requerida, citando se como
(................)
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O principio da "inversão do ônus da prova" no processo civil, se dá em favor do
consumidor, pelo fato do reconhecimento da sua vulnerabilidade no mercado de
consumo, e com um dos seus direitos básicos a facilitação da defesa de seus
direitos.
E, conforme disposto no artigo 6º - do C.D.C – Lei 8.078/90, inverte-se o ônus
da prova, e no caso em tela, verificasse a verossimilhança nas alegações do
Requerente, e sua hipossuficiência, em relação à Requerida, ensejando assim, a
inversão do ônus da prova a seu favor.
DOS PEDIDOS
"Ex positis", REQUER-SE a Vossa Excelência em:
a. Receber e efetuar o processamento da presente ação: Determinação a citação da
Requerida na pessoa dos eu Representante legal, para
(.....................................), no prazo legal, sob pena de revelia;
b. Requer os benefícios da assistência judiciária gratuita;
c. Determinar a inversão do ônus da prova em favor do Requerente, obrigando a
Requerida nos termos do artigo 355 do CPC a trazer aos autos a informação da
data do inicio do pagamento da "assinatura mensal" e a trazer aos autos as
contas mensais pagas ou o relatório constando todos os pagamentos com os valores
na época efetuados até a presente data pelo autor, desde o inicio da utilização
dos serviços, limitados a 10 anos, a fim de que seja atualizado, sob pena de
aplicação para correção dos valores pagos, o valor constante da conta anexada
nos autos a titulo de assinatura e o inicio dos pagamentos em 10 anos, nos
termos da pena prevista no artigo 359 do CPC.
d. Seja a presente, ao final,
JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, reconhecendo Vossa
Excelência a inexigibilidade da importância referente `a "assinatura mensal", e
condenando a Requerida em 1) abster de continuar com a cobrança da "assinatura
mensal", com a continuidade da prestação dos serviços cobrando apenas pelos
serviços efetivamente prestados; 2) restituir ao requerente os valores pagos a
titulo de "assinatura mensal" nos últimos 10 (dez) anos em dobro , corrigidos
monetariamente e acrescido de lucro moratórios das contas pagas até a
propositura da presente; 3) restituir ao Requerente os valores vincendos pagos
após a propositura da presente a titulo de "assinatura mensal" até a interrupção
da cobrança, em dobro, com correção e juros, condenando ainda, ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios, sendo estes arbitrados na base
usual sobre a condenação;
e. Requer que nas publicações do presente constem obrigatoriamente o nome dos
advogados;
Para demonstrar a verdade dos fatos alegados, o autor valer-se-á de prova
documental,de prova oral na espécie testemunhal e notadamente pelo depoimento
pessoal da ré, na pessoa de seu representante legal, sob pena de confessa,
reservando-se, todavia, o direito de utilizar os demais recursos probatórios
admitidos em lei.
Dá-se à presente o valor de R$ ,00 ( reais), para efeitos discais e de alçada,
pois sem e tratando de repetição de indébito, dependerá de apuração em ulterior
liquidação de sentença, de modo que o valor da "assinatura mensal" não serve
como parâmetro para fixar o valor da causa.
Termos em que,
Pede e espera deferimento
[Cidade], _____ de ______________________ de 20___