Contestação aos embargos de terceiros, sob alegação de fraude à execução.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
AUTOS Nº .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar;
IMPUGNAÇÃO
aos embargos de terceiros interpostos por ......, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM"
O art. 1.046 do ordenamento processual civil vigente, em seu §1º, define que:
"Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor."
No caso em tela, verifica-se que a presente ação foi proposta com fulcro em um
instrumento procuratório de transmissão da propriedade, bem como em uma
ESCRITURA PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Não era, assim, o
embargante, o proprietário do imóvel ao dar ensejo à presente demanda, visto que
esse instrumento não possui efeitos erga omnes, mas, sim, entre as partes.
Ora, é sabido que a propriedade imobiliária só se transfere por registro público
no cartório de imóveis e não através de escritura particular, providência não
tomada até o dia da interposição da presente ação, ........
O art. 1245 do Novo Código Civil, estabeleceu como um dos meios aquisitivos da
propriedade imóvel a transcrição do título de transferência no registro
imobiliário competente.
Assim ensina a professora MARIA HELENA DINIZ (, pág. 104):
"Logo, os negócios jurídicos, em nosso sistema jurídico, não são hábeis para
transferir o domínio de bem imóvel. Para que se possa adquiri-lo, além do acordo
de vontades entre adquirente e transmitente é imprescindível o registro do
título translativo na circunscrição imobiliária competente, ..., sendo
necessária, como se vê, a participação do Estado por intermédio do serventuário
que faz esse registro público sem o qual não há transferência de propriedade."
DO MÉRITO
1.DOS MEIOS UTILIZADOS PELO EMBARGANTE
Data venia, percebe-se a manobra maledicente do embargante, que se utiliza de
meios processuais postos à salvaguarda de direitos materiais sem o mínimo apoio
em qualquer peça legislativa.
Como prova, basta ter ciência da data da propositura dos embargos, isto
é,......, e a data da inscrição do seu título no Cartório de Registro de
Imóveis, ........... Fazendo essa inscrição, essencial à transmissão do título
dominial, dois dias após a propositura da contenda ora contestada, o embargante
demonstra sua intenção em burlar a legislação vigente.
O embargante, sabedor da ação executiva e também do arresto determinado por
Vossa Excelência, mesmo assim, utilizou-se de meios menos louváveis e preferiu o
atalho cartorário, que não houvera sido intimado do procedimento cautelar do
arresto por esse eminente juízo. Agindo dessa forma, alterou o domínio do
imóvel, transferindo do nome do executado para o seu, como se isso fosse
suficiente para obter o domínio do imóvel.
Deveria o embargante ter discutido a propriedade do imóvel antes de registrá-lo
como seu, provando, assim, uma conduta ilibada de sua parte. Preferindo os
desvios provocados pelos clarões processuais, causou um dano ao exeqüente e à
própria justiça.
2.DA FRAUDE À EXECUÇÃO
Pelo texto processual, verifica-se:
"Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda
capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei."
O executado já houvera sido citado desde os dias 25 e 26 de setembro, muito
antes da transferência do domínio, já se aperfeiçoando a angularidade
processual, não permitindo o texto legal que qualquer bem se deslocasse do seu
patrimônio de forma que prejudicasse o direito dos seus credores.
" A garantia patrimonial faz surgir, como diz Cicu, uma verdadeira e própria
obrigação do devedor, de não alterar a solidez do seu patrimônio, destinado à
satisfação de seus credores. Há consequentemente, um dever do devedor de
conservar a garantia patrimonial suficiente para tutelar os direitos dos seus
credores, um limite no poder de dispor dos bens, ou na obrigação de não dispor,
no caso de inadimplemento da obrigação com o consequente aparecimento ou
efetivação da responsabilidade patrimonial." (ALVINO LIMA, A Fraude no Direito
Civil, Ed. Saraiva, 1965, pág. 15, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Da
Execução e dos Embargos, vol. 01, São Paulo: Editora de Direito, 1996, pág. 75)
Antes disso, o embargado já procedia com o protesto do seu título executivo.
Fê-lo no dia 13 de agosto de 1998, tornando público o seu crédito e, por
conseguinte, a dívida do executado.
Porém, agiu o Executado no sentido de alienar o bem arrestado, com o intuito de
prejudicar o direito do embargado em reaver seu crédito. Tanto é verdade que o
embargante não procedeu a transcrição do seu título anteriormente, visto que
sabia de todas as ações do executado, bem como das seqüelas judiciais,
preferindo dar um tempo, para que as suas dívidas fossem esquecidas.
Destarte, o que se comprova com o petitório de fls., é que o Executado agiu com
fraude à execução, desfazendo-se de seus bens após a propositura do feito
executivo presente - 30 de novembro de 1998, além da execução feita no juizado
especial cível, desde agosto do mesmo ano, dificultando, consequentemente, a
penhora dos mesmos pelo Exeqüente. Nesse rumo, disciplina o Código Processual
Civil, em seu art. 593, que age em fraude à execução o devedor que promove a
alienação de bens quando sobre os mesmos pender ação fundada em direito real.
Produziu, com isso, o Executado, gravames para o Exeqüente, lesando seus
direitos, dando nascedouro a um ato atentatório à dignidade da Justiça (CPC,
art. 600, I).
Ora, não pode a ordem jurídica permitir que, durante o interstício de vida
processual, o executado altere a sua posição patrimonial, dificultando,
claramente, a realização dos escopos jurisdicionais, posto que a objetividade
jurídica de ser declarada a existência de fraude à execução, tem guarida na
proteção dada pelo Estado, ao patrimônio do devedor em face do seu credor. Dessa
forma, está sujeito, o devedor, ao pagamento de uma multa a ser fixada pelo
juiz, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, sendo
revertida a pecúnia em proveito do credor, exigível na própria execução (CPC,
art. 601).
Requer, desde já, o embargado, seja reconhecida a fraude à execução, declarada
incidentalmente no bojo da presente ação, bem como nos autos daquele feito
executivo, considerando-se a ineficácia da alienação face à execução e ao
credor, determinando o cancelamento do registro da alienação fraudulenta.
" Sem necessidade de ação especial, visando destruir os efeitos prejudiciais do
ato de alienação, a lei sem mais negar-lhes reconhecimento, isto é, o ato de
alienação, embora válido entre as partes, não subtrai os bens à responsabilidade
executórias; eles continuam respondendo pelas dívidas do alienante, como se não
tivessem saído do seu patrimônio."
ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de Execução, Ed. Saraiva, 1986, pág. 108
" Não há necessidade de nenhuma ação para anular ou desconstituir o ato de
disposição fraudulenta. A lei o considera ineficaz perante o exeqüente."
(HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Processo de Execução, LEUD, colhido in JOÃO ROBERTO
PARIZATTO, Da Execução e dos Embargos, vol. 01, São Paulo: Editora de Direito,
1996, pág. 77)
Nesse diapasão, requer-se o reconhecimento da fraude à execução, declarando as
alienações feitas pelo executado ao embargante como ineficaz perante a órbita
jurídico-social, determinando o cancelamento do registro da alienação
fraudulenta, condenando o Executado ao pagamento de multa de 20% do valor da
execução, revertendo-se em favor do exeqüente, pugnando pela célere e equânime
distribuição da Justiça.
Dessa forma, o Direito se previne dessas pessoas, que certamente são maléficas à
sociedade capitalista social democrática, que busca o desenvolvimento social
como um norte seguro para as relações futuras, através da possibilidade da
decretação de fraude à execução, com o intuito de manutenção da ordem jurídica e
da satisfação das pretensões pleiteadas pelos credores, que, diante dessas
situações inconseqüentes, não podem restar prejudicados pela inércia jurídica,
bem como pela irresponsabilidade do executado.
No bojo de todas essas características negativas, se o texto legal não se
resguardasse no sentido de conferir à sociedade essa possibilidade de segurança,
de garantia, estaríamos frente a uma visão individualista por demais do conceito
de propriedade, negando, por conseguinte, sua finalidade social, previsto em
nossa carta magna.
Não admitindo essas injustiças, é que o ordenamento jurídico vigente prevê a
possibilidade de ocorrência da fraude à execução, como forma de tornar as
relações sociais mais serenas e acauteladoras.
As explicações encontradas pelos doutrinadores, na observância das inúmeras
investidas dos legisladores na órbita da propriedade, têm sob mira o conceito de
abuso do direito, que é uma rota desviada do direito de propriedade. Segundo
JOSSERAND, relembrado por SÍLVIO RODRIGUES, (ob. cit., pág. 85):
"Segundo este escritor, e contrariamente a DUGUIT, os direitos subjetivos
existem. Mas, não são absolutos. Têm um fim que os ultrapassa. São
direitos-função. Devem ser exercidos, não segundo os caprichos do proprietário,
mas sob o plano da função a que correspondem. Se isso não ocorrer, seu exercício
é abusivo."
A fraude à execução consiste na alienação dos bens pelo proprietário, após a
interposição da ação executiva, que encaminha os seus bens em rumo contrário à
execução, causando, com isso, sérios problemas ao credor para o recebimento do
seu crédito.
Conforme ensina o magistério de JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Da Execução e dos
Embargos, 1º vol., 3ª edição, São Paulo: Editora de Direito - 1996, pág. 74:
"Fraude de execução é o ato voluntário do devedor que para descumprimento de uma
obrigação, desvia bens suscetíveis de garantir sua (s) dívida (s), procurando,
com isso, lesar os direitos do (s) credor (es)."
Segundo ORLANDO DE SOUZA, Processo de Execução, São Paulo: Saraiva - 1976, pág.
65:
"Fraude é todo ato praticado em prejuízo do credor, para tornar o devedor
insolvente, ou, quando já existia o estado de insolvência, para arrasar sua
capacidade financeira."
Inicialmente, deve-se atentar para o que se entende por ato voluntário, como
aquele que tenha como objetivo o gravame. O ato pode, muito bem, ser causado sem
o princípio da má fé pelo devedor, desde que se observe a realidade do prejuízo.
Então, ensaiamos que o ato não necessita ser voluntário com uma visão estrita
dessa palavra. A atitude do devedor pode ser involuntária, desde que se precise
o verdadeiro gravame. Considerar de forma intransponível a voluntariedade do ato
levando-se em conta as verdadeiras intenções do executado, torna-se de difícil
concepção para o mundo jurídico. Então, para que se observe a fraude à execução,
é necessário que, somente, o devedor aliene ou transfira os seus bens, após a
sua citação na ação de execução, causando um prejuízo para o credor, não sendo
pressuposto inerente à fraude, o direcionamento do devedor nessa conduta. A
conduta é que deve ser guerreada, não a intenção do causador.
A voluntariedade se retrata verdadeiramente na conduta e não na intenção.
Intenção é o verdadeiro pensamento do executado; enquanto conduta é o verdadeiro
ato provocado. É essa conduta maledicente ao Direito, que visa o descumprimento
das obrigações pelo devedor que dá o primeiro passo em direção à fraude.
Deve-se atinar, primeiramente, que a fraude à execução se dá quando o devedor
aliena ou onera os seus bens após a interposição da ação executiva.
A fraude de execução atinge bens do próprio Estado e a sua dignidade, posto que
a atuação maledicente, através do desfazimento dos seus bens, por parte do
devedor, atinge a tutela jurisdicionais em todos os seus escopos. Pode, assim, a
fraude de execução ser decretada nos mesmos autos da exordial executiva, não
necessitando de uma ação especial, posto que, se assim fosse, iria de encontro
aos princípios que nortearam a sua criação. Se, por acaso, existir a fraude à
execução, a parte deve requerer a sua incidência nos autos da ação executiva a
qualquer momento, devendo o magistrado, de ofício, salvaguardar os interesses
maiores do Estado.
O atentado à dignidade da justiça, como prescreve o Código de Processo Civil,
sugere a existência de um ato que retire da órbita processual o bem que iria
garantir o adimplemento presumido, retirando das mãos do magistrado o objeto da
execução. Por essas razões, a Carta Processual permite que o magistrado atue nos
mesmos autos executivos, posto que o processo verdadeiramente prejudicado foi
este, que já estava em andamento e aperfeiçoado.
Salienta excepcionalmente esse caráter incidental da fraude de execução o
festejado JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, vol. IV,
Ed. Saraiva, 1979, pág. 47, relembrado por JOÃO ROBERTO PARIZATTO (ob. cit.,
pág. 74):
"A fraude de execução constitui 'verdadeiro atentado contra o eficaz
desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto
sobre o qual a execução deverá recair'. Daí a ineficácia da alienação de bens
feita em fraude de execução: é que 'a ordem jurídica não pode permitir que
enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial'". (g. n.)
Então, o ato de "decrepitude" patrimonial do devedor, incidente em fraude à
execução, é ineficaz perante o credor e o Estado, que não o reconhece como
existente, divergindo da fraude contra credores, posto que o ato de alienação ou
oneração praticado neste é anulável.
3. DO APERFEIÇOAMENTO DO TRINÔMIO PROCESSUAL
Quando se disserta acerca do aperfeiçoamento da relação processual horizontal,
em relação às partes, e vertical, em relação ao magistrado, certamente se
pressupõe a necessidade da citação do executado, posto que não será possível a
alegação de fraude à execução quando este ainda não formar o trinômio
processual. Sem a devida citação, não pode o magistrado confirmar o petitório do
exequente que requeira a incidência de fraude de execução, tendo em vista o
desconhecimento do devedor do ingresso em juízo com a ação executiva.
"Na linha dos precedentes da Corte, não se considera realizada em fraude de
execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante. Para que
não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente à efetivação da
medida constritiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre
demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tenham ciência, máxime quando a
alienação a estes tenha sido realizado por terceiro, que não o executado." (4ª
Turma do STJ, no Resp. 37.0111-6-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, colhido in
JOÃO ROBERTO PARIZATTO -ob. cit., pág. 79)
A ciência do embargante é notória. Deu ensejo à ação de embargos de terceiro e,
após isso, transferiu a propriedade do bem imóvel para si. A prova disso é que
nos autos da presente ação não se verifica a certidão de registro de imóveis
comprovando a sua propriedade (doc. 01), mas, sim, uma escritura particular de
compra e venda, que não possui validade perante outros. O embargado é que trouxe
à baila o presente registro (doc. 01).
A citação do executado, destarte, é obrigatória para que se tenha uma presunção
jure et jure de que realmente se trata de um consilium fraudis. Essa presunção
não pode ser pincelada na inexistência de citação ou previamente a esta, pois
estaria em contraposição com os alicerces probatórios de que se utiliza o
incidente de fraude à execução.
Assim ensina o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA:
"FRAUDE À EXECUÇÃO - Alienação de bem imóvel ocorrida após a citação -
Ineficácia do negócio que pode ser declarada incidentalmente no processo de
execução, independentemente de ação específica - Ação pauliana intentada -
Aproveitamento - Recurso improvido. - A fraude de execução pode ser declarada
incidentalmente no processo de execução forçada, independentemente de ação
específica, podendo a penhora recair sobre os bens transmitidos, como se tivesse
havido alienação. - Intentada ação pauliana - remédio específico para os casos
de fraude contra credores - nem assim se pode desprezar a providência
pretendida, mesmo porque o objetivo da lei, tanto num caso como no outro, é
tornar o negócio ineficaz para o juízo da execução, o que afinal foi
conseguido." (Apelação cível 94.00015-9 - TJ-PB - Diário da Justiça de 23 de
abril de 1994).
Mesmo não existindo a penhora, mas, simplesmente, o arresto, o seu registro não
é indispensável para a configuração da fraude. Só se poderia discutir algum
problema nesse sentido se o adquirente desconhecesse qualquer ação executiva, o
que não é verdade, pois o embargante só adquiriu o imóvel em 06 de outubro de
1999, ao passo em que promoveu os embargos de terceiro em 04 de outubro de 1999.
Decisões nesse sentido merecem aplausos de todos.
"Para que se configure fraude à execução, basta a existência de demanda
pendente, quando a alienação do bem se consumou, não dispondo o executado de
outros bens penhoráveis; não se faz necessária a inscrição da penhora." (STF-RJ
172/52)
"Tratando-se de aquisição efetuada diretamente do devedor, e sendo este
insolvente, desnecessário demonstrar que o adquirente tinha conhecimento da
pendência da demanda." (3ª Turma do STJ, Resp. 38.239-4-SP, rel. Min. Eduardo
Ribeiro, DJU de 10-10-94, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO - ob. cit., pág. 82)
4.DA EFETIVIDADE DO ARRESTO
O arresto, consoante os ensinamentos dos mais renomados doutrinadores
contemporâneos, é executado de plano, sem qualquer citação ou intimação do
executado. Assim entende HUMBERTO THEODORO JR. (Curso de Direito Processual
Civil, vol. II, 21ª edição, Rio de Janeiro: Forense - 1998, pág. 449:
"A decisão que decreta o arresto, na linguagem de Pontes de Miranda, é
mandamental. Independente do ordinário procedimento de execução forçada, ela se
cumpre por si mesma, gerando a imediata expedição do mandado de arresto."
O arresto, assim como a penhora, forma um vínculo entre o bem apreendido em um
processo com os objetivos do mesmo. Nesse norte, retira do proprietário um dos
poderes inerentes ao domínio, que é a livre disponibilidade material e jurídica
do devedor, evitando, destarte, a deterioração ou a sua transferência para o
patrimônio de outrem.
A publicidade do arresto do bem imóvel discutido não foi determinada por esse
juízo. Esse seria um ponto de relevante discussão, não houvesse sido o executado
citado sob a ótica da legislação vigente, bem como não tivesse o embargante
ciência desse arresto, o que não se confirma, posto que primeiramente adentrou
com os presentes embargos para somente depois promover a inscrição do bem em seu
nome. Apresentando os embargos, obteve ciência de toda a discussão envolvendo o
bem que diz ser seu. Deveria, data venia, ter discutido a propriedade do bem
inicialmente e só depois adentrar com os embargos. Demonstra a sua má fé com
essa atitude.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (cit., vol. II, pág. 451), ensina:
"Com o arresto surge uma nova situação jurídica para o bem apreendido, que fica
materialmente sujeito à guarda judicial e, juridicamente, vinculado à atuação da
prestação jurisdicional objeto do processo principal.
Decorrem, portanto, do arresto, dois efeitos importantes:
a) restrição física à posse do dono, já que o objeto arrestado passa à guarda do
depositário judicial;
b) imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo
em que se deu a constrição.
Observe-se, porém, que ineficácia não se confunde com nulidade, nem impede seja
válida a alienação do bem; apenas faz com que o ato praticado seja irrelevante
para o processo, ou seja, faz com que o bem transferido, embora integrado no
patrimônio do adquirente, conserve a vinculação ao arresto e aos destinos do
processo a que serve a medida cautelar.
Gerando a imobilização jurídica do bem frente ao processo, o arresto, tal como a
hipoteca judicial, é remédio preventivo da fraude."
Observe-se a profundidade da lição do eminente mestre acima transcrita, que leva
à bancarrota qualquer procedimento que tente obstacular o arresto feito
consoante os ditames da legislação vigente.
O credor nada fez a não ser procurar assegurar o seu direito. Deveria tê-lo
feito o embargante, posto que desde há muito seria possível a observância de
diversos títulos protestados nos cartórios da nossa capital, entre eles o do
embargado, que foi protestado desde 13 de agosto de 1998. Não foi diligente o
embargante e deve assumir os seus erros e sofrer com suas ações, resistindo a
ação regressiva contra o executado.
Essa é a jurisprudência assentada na Suprema Corte:
"REXT.. Nº:104554. ACÓRDÃOS NO MESMO SENTIDO PROC-RE NUM-0107601 ANO:86 UF-SP
TURMA-02 MIN-151 AUD-21.03.86. DJ DATA-21.03.86 PG-03962 EMENT VOL-01412.04 PG-00704.
DATA DO JULGAMENTO: 1985.03.05
EMENTA: ARRESTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA SÓ REGISTRADA
APOS O ARRESTO. - ASSIM COMO OCORRE COM A PENHORA, NÃO PODEM DESCONSTITUIR O
ARRESTO - POSTERIORMENTE CONVERTIDO EM PENHORA - EMBARGOS DE TERCEIRO POR PARTE
DE PROMITENTE COMPRADOR QUE ESTA NA POSSE DO IMÓVEL, MAS CUJA PROMESSA NÃO FOI
REGISTRADA (E, PORTANTO, NÃO É OPONÍVEL CONTRA TERCEIROS) ANTES DESSE ATO DE
CONSTRIÇÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO." g. n.
Nesse sentido, também se pronuncia a jurisprudência dos nossos tribunais:
APC. Nº : 28460. DATA : 19820805. ÓRGÃO : QUARTA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: LUIZ
MELIBIO UIRACABA MACHADO. ORIGEM : PORTO ALEGRE
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA
REGISTRADA SOMENTE APÓS O ARRESTO DO IMÓVEL. É INEFICAZ PERANTE O JUÍZO DA
EXECUÇÃO A TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM ARRESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 593,
II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 530 DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO: DADO
PROVIMENTO. UNÂNIME."
"EXECUÇÃO - FRAUDE À EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO DO IMÓVEL ONERADO AO PROCESSO FRAUDO -
PROVA DE INSOLVÊNCIA - DESNECESSIDADE - EXEGESE AO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Não havendo a prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude
deverá o credor demonstrar o eventus damni . Se houver, por outro lado,
vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudo (como por exemplo:
penhora, arresto ou seqüestro) a caracterização da fraude de execução independe
de qualquer outra prova. O gravame judicial acompanha o bem, perseguindo-o ao
poder de quem quer que detenha, mesmo que o alienante seja um devedor solvente.
AI 180.750 - 2ª Câm. - Rel. Juiz PÉRCIO MANCEBO - J. 20.5.85, in JTA (RT) 99/316
"APELAÇÃO CÍVEL 0006166/ DF Registro de Acórdão Número: 20.066 Data de
Julgamento : 20.08.80. SEGUNDA TURMA CÍVEL. REL: DESEMBARGADOR LÚCIO ARANTES.
PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA: (Até dia 31.12.93 na Seção II, a partir de
01.01.94 na Seção 3).EMENTA: EMBARGOS DE TERCEIRO. NULIDADE DE REGISTRO. A
INSCRIÇÃO DO PRÉDIO FOI, SEM DÚVIDA SERÓDIA, EM FACE DO ARRESTO E PENHORA
ANTERIORES. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO."
Além do mais:
"APC`Nº : 28460. DATA : 19820805. QUARTA CÂMARA CÍVEL.
REL: LUIZ MELIBIO UIRACABA MACHADO. ORIGEM : PORTO ALEGRE
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA
REGISTRADA SOMENTE APOS O ARRESTO DO IMÓVEL. É INEFICAZ PERANTE O JUÍZO DA
EXECUÇÃO A TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM ARRESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 593,
II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 530 DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO: DADO
PROVIMENTO. UNÂNIME.
DA INEXIGÊNCIA DE MÁ FÉ PELO ADQUIRENTE
O que se pune com a declaração de fraude de execução, ad initium, não é a
atitude do terceiro adquirente, mas, sim, o ato atentatório à dignidade da
justiça promovido pelo devedor. A punição para o terceiro adquirente é a
conseqüência inevitável da decretação de fraude à execução. Se, por ventura,
comprovar-se, em ato contínuo, a má fé do adquirente paralelamente à execução,
incidindo em fraude, esta se comprovará de forma muito mais incisiva, como se vê
no caso discutido. Porém, não é necessário, em nosso entender, a má fé do
terceiro. A presunção de inadequação da venda, de falta de cuidados com o
desconhecimento da pessoa com quem se negocia, dispensam a má fé. O concilium
fraudis independe desta maledicência do adquirente, que, muitas vezes, pode
participar dele sem imaginar realmente o que se passa, não sendo este o caso em
tela.
Na ação ora contestada, a má fé do adquirente é notória. Passou por cima de
todos os obstáculos legais para levar adiante uma transcrição, mesmo que, para
isso, pusesse em posição de derrotada a própria justiça.
Dessa forma, prejudica-se o terceiro em prol do credor, tendo em vista o ônus
suportado por este em todo o ínterim processual, com custas, honorários, etc..
O adquirente permanece, contudo, com o direito regressivo contra aquele que agiu
contra a Justiça, seja ele o próprio devedor ou aquele que se desfez do bem que
garantiria o processo executivo.
Mais longe, ainda, cavalga o autorizado HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de
Direito Processual Civil, vol. IV, 14ª edição, Rio de Janeiro: Forense - 1992,
pág. 109:
"Não se requer, por isso, a presença do elemento subjetivo da fraude (consilium
fraudis) para que o negócio incida no conceito de fraude de execução. Pouco
importa, também, a boa-fé do adquirente. No dizer de Liebman, 'a intenção
fraudulenta está in re ipsa; e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto
pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a
realização da função jurisdicional'. É irrelevante, finalmente, que o ato seja
real ou simulado, de boa ou má fé." (g. n.)
A 2ª Câm. Civ. do TAMG, aos 24-08-84, na Ap. Civ. 24.281, decidiu:
"Nas alienações in fraudem executionis não se busca nem se pesquisa a boa ou má
fé do adquirente, sendo dispensável o consilium fraudis, bastando a constatação
da prática do ato jurídico enquadrado na norma do art. 593 do CPC." (RJTAMG
21/107, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO - ob. cit., pág. 84)
Assim já pregava SANTO AGOSTINHO, relembrado por PAULO NADER, em Filosofia do
Direito, 5ª edição, Rio de Janeiro; Forense - 1996, pág. 121:
"...onde não há verdadeira Justiça não pode existir verdadeiro direito."
Se o devedor, antes da interposição de uma ação executiva, desfaz-se dos seus
bens com a pendência de outra ação capaz de reduzi-lo à insolvência, haverá, da
mesma forma, fraude à execução, pois a lei não restringe a incidência da fraude
ao processo em particular.
5.DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE EM FRAUDE À EXECUÇÃO
(ATO NULO OU INEXISTENTE?)
Uma celeuma discutida em sede doutrinária e jurisprudencial envolve o ato de
alienação ou oneração, discursando-se de sua valia perante o exequente. Alguns
afirmam que o ato é nulo, enquanto outros, majoritariamente, entre os quais
corroboramos, que o ato é inexistente. Porém, os efeitos não diferem, pois ambos
os atos (nulo ou inexistente) transformam em nenhuma a alienação confeccionada
ao arrepio da lei.
De início, faz-se necessária uma rápida aresta acerca das facetas conceituais
desses atos, com definições sintetizadas.
Ato inexistente é observado, segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de
Direito Civil, Parte Geral, 12ª edição, São Paulo: Saraiva - 1973, pág.259:
"...(omissis) por falta de elemento essencial e, portanto, indispensável à sua
existência (consentimento, objeto, causa). Em tais condições é evidente que o
ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito pode produzir."
Por sua fez, ato nulo, ainda sob a concepção do eminente civilista pátrio, tem
ocorrência quando:
"...(omissis) o ato, reunindo embora todos os elementos fundamentais, foi
praticado com violação da lei, é contrário à ordem pública, ou aos bons
costumes, ou não observou a forma legal. Por tais razões, fica ele eivado de
visceral nulidade, recusando-lhe ordem jurídica os efeitos, que produziria, se
fosse perfeito."
HELY LOPES MEIRELLES, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição,
São Paulo: Malheiros - 1996, pág156/157:
"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo."
"Ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular..., mas
não chega a se aperfeiçoar...(omissis)"
No rumo do magistério do eminente JOÃO FRANZEN DE LIMA, Curso de Direito Civil
Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro: Revista Forense - 1955, pág. 537:
"A nulidade é uma pena. É a penalidade que consiste na privação dos efeitos
jurídicos que o ato teria produzido, se fosse conforme à lei."
Seguindo as dogmáticas coletadas, deve-se considerar que o ato do devedor no
sentido de alienar ou onerar seus bens em detrimento do seu patrimônio,
prejudicando o credor, é uma conjunção entre ato nulo e ato inexistente.
O ato nulo é aquele que, em seu nascedouro, já se encontra em estado potencial
de inválido, ou seja, não é aceitável pelo ordenamento jurídico. É nulo de pleno
direito.
Falta ao ato do devedor em fraude de execução a virtude essencial para a sua
existência jurídica, ou seja, nota-se a ausência ou defeito nas entranhas do
mesmo, em sua substância, ou nos caminhos que deram o alicerce necessário à sua
vida. Como sanção jurisdicional, penaliza-se essa atitude com a volta ao status
quo ante.
Para que o ato do devedor em fraude seja considerado inexistente, é necessário,
primeiramente, que seja nulo. É a nulidade que dará ao ato o caráter inexistente
que realmente ele possui. A aparência do ato em si é normal, mas seus pormenores
estabelecem a contrariedade à norma.
O festejado ORLANDO DE SOUZA (ob. cit., pág. 67), entende que:
"Se, em tal situação, realizar-se uma transmissão de bens, quando, na execução,
chegar o momento da penhora, aqueles bens que, de tal forma, foram parar na
posse de terceiros (no caso, o embargante), podem ser licitamente penhorados;
pois que, alienados em fraude de execução, continuam na propriedade do
executado." (g. n.)
6.INCIDÊNCIA DA FRAUDE À EXECUÇÃO
O magistrado, data venia, tem o dever jurisdicional de declarar a existência de
fraude de execução ex officio, nos próprios autos da execução em curso.
Entretanto, sabendo da impossibilidade física dos tutores jurisdicionais, diante
das incontáveis lides que se aglomeram sob sua gerência, enxerga-se que esse
pedido, como forma de se resguardar dos seus direitos, deve ser feito pela parte
prejudicada.
Nos próprios autos da execução, deve o magistrado declarar a incidência de
fraude à execução, se existir. Se, do contrário, a lei exigisse a propositura de
outra ação, estaríamos diante de fraude contra credores. Mas, já que o
embargante fez uso da presente demanda, nada obsta a sua declaração concomitante
nesta ação, bem como naquele feito executivo.
Deve o juízo notificar as localidades responsáveis para a publicidade necessária
da incidência da fraude, com a determinação de que se retorne ao status quo
ante, tais como os Departamentos de Trânsito, as Telecomunicações, os cartórios,
etc..
"Reconhecida a fraude à execução, compete ao próprio juiz da Execução determinar
o necessário cancelamento do registro da alienação fraudulenta (RT 689/167)."
"Pendente demanda que poderá levar o réu à insolvência, reputa-se em fraude à
alienação de bens do seu patrimônio, podendo a ineficácia da alienação em face
do exeqüente ser declarada, independentemente de ação, e, até, de ofício, no
próprio processo (STJ-JTAERGS 77/342)"
O credor deve ser amparado pelo ordenamento jurídico contra essas atitudes
marginais do devedor. O devedor que atuar dessa forma, estará à margem da
sociedade, provocando um gravame ao seu semelhante.
7.DA INSOLVÊNCIA
Para uma boa compreensão processual, entendemos ser pertinente a caracterização
do estado de insolvência em um paralelo com a incidência de fraude de execução,
restringindo-o a esse ponto, diante da alongada matéria do estado de
insolvência.
Verifica-se através de uma simples olhada nos autos que o devedor não foi
localizado, nem se pode encontrar outros bens passíveis de constrição judicial.
Do contrário, o credor não teria arriscado tanto em um feito executivo,
requerendo um arresto de um bem imóvel onerado com cláusula hipotecária ao Banco
do Brasil, podendo, ao final da lide, obter uma vitória de Pirro.
Conforme o eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (ob. cit., pág. 304),
caracterizar-se-á a insolvência presumida quando:
"omissis...
1 - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens
que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
2 - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se
furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;
contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens
em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de
frustrar a execução ou lesar credores; g. n.
3 - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los
ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados,
equivalentes às dívidas." g. n.
A insolvência não é sempre necessária para se caracterizar a fraude de execução.
Distinguiremos dois casos, onde em um o estado de insolvência será inerente à
caracterização da fraude; e, em diverso, esse estado não poderá ser primordial à
fraude de execução.
A insolvência, in casu, será comprovada diante da inexistência de outros bens
passíveis de serem constritados ou insuficientes na garantia in totum da quantia
devida. Esses bens inexistem. O devedor desapareceu.
Coleta o supracitado JOÃO ROBERTO PARIZATTO (ob. cit., pág. 84), acórdão da 6ª
Câm. Civ. do TARJ, aos 11-02-92, na Ap. Civ. 8.590/91, entendendo que:
"Se a alienação do veículo foi feita pelo executado quando o seu estado
econômico-financeiro era de manifesta insolvência, posteriormente à execução
ajuizada contra ele, tem-se como em fraude à execução, nos termos do art. 593,
II, do Código de Processo Civil, sendo nula de pleno direito e ato atentatório à
dignidade da justiça - art. 600, I - e improcedentes os embargos de terceiro".
(g. n.)(COAD 57.984)
Pode-se concluir que a alienação do bem constritado caracterizará a insolvência.
A alienação configurará fraude de execução, quando o devedor não possuir sob a
sua batuta bens que garantam o débito.
O eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (ob. cit., pág. 109), entende que:
"omissis...
b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência
do devedor...
Certamente, referiu-se o renomado mestre às situações concretas, tais como a ora
combatida. O devedor some sem deixar pistas. Posteriormente, mesmo afundado em
dívidas, com diversos títulos protestados na praça, aliena um bem imóvel que
garantiria essa dívida. Essa alienação somente é registrada após a citação do
executado e, o que é pior, após a interposição dos embargos de terceiro, o que
comprova que o embargante teve ciência do arresto e, mesmo assim, preferiu
atentar contra a dignidade da justiça, registrando o bem. Agora, o credor, que
já gastou tanto para obter êxito nessa demanda, inclusive com publicações de
editais, restará prejudicado pela ação inescrupulosa do executado e pela inércia
do embargante?????
Prevalecerá a máxima jurídica, advinda desse eminente juízo:
"O DIREITO NÃO SOCORRE A QUEM DORME"
DOS PEDIDOS
Enfim, tendo como alicerce todas as razões fáticas e jurídicas constantes dos
autos, postula-se, aprioristicamente, pela extinção do processo sem julgamento
do mérito, fulcrado, para tanto, no art. 267, VI, do Código de Processo Civil,
determinando-se a nulidade do registro feito no cartório pertinente,
confeccionado ao arrepio da legislação processual vigente, condenando-se a
requerente às custas e honorários advocatícios, como de costume.
Em não sendo esse o pensamento do nobre julgador, requer-se a improcedência do
feito, declarando-se a validade do arresto feito, bem como a sua transformação
em penhora, assim como a nulidade do registro imobiliário que passou para o
embargante a propriedade do imóvel em tela, tendo em vista a ineficácia da
alienação frente ao credor, em virtude da fraude à execução cristalina, sendo
condenada o embargante promovente às custas e honorários advocatícios. Nesse
diapasão, requer-se o reconhecimento da fraude à execução, declarando as
alienações feitas pelo executado ao embargante como ineficaz perante a órbita
jurídico-social, determinando o cancelamento do registro da alienação
fraudulenta, condenando o Executado ao pagamento de multa de 20% do valor da
execução, revertendo-se em favor da exeqüente, pugnando pela célere e equânime
distribuição da Justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]