Petição - Civil e processo civil - Contestação à medida cautelar inominada, requerendo-se a extinção do processo sem julgamento de mérito

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à medida cautelar inominada interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

1. DA CONEXÃO DE AÇÕES E DA PREVENÇÃO

Nos termos dos artigos 102 e seguintes do Código de Processo Civil, argüi a Ré conexão da presente ação com a de Busca e Apreensão, em trâmite perante a ....ª Vara Cível da Comarca de ...., processo n0 ....

Reputam-se conexas as ações, eis que identificam-se pela causa de pedir (prestações vinculadas ao contrato firmado entre as partes), conforme entendimento a seguir transcrito:

COMPETÊNCIA - Conflito. Conexão. Prevenção. Juízos que não detêm a mesma competência territorial. Aplicação do art. 219, CPC. Foro de eleição. "Nos termos do art. 103, CPC, que deixou de contemplar outras formas de conexão, reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir" (art. 103, CPC), não se exigindo perfeita identidade desses elementos, senão a existência de um liame que as faça passíveis de decisão unificada. As ações conexas devem, quando compatíveis as fases de processamento em que se encontrem, ser processadas e julgadas no mesmo juízo, a fim de evitar decisões contraditórias. O foro de eleição cede lugar àquele prevento por força da conexão, em face da prevalência do interesse público, privilegiando a segurança contra a ocorrência de decisões contraditórias, que atenta contra a estabilidade jurídica e a credibilidade da Justiça, além de garantir a realização da instrução de forma mais econômica, em detrimento da simples conveniência das panes... (STJ - CC 17.588 - GO - 2ª S - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo - DJU 23.06.97).

2. DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A peça exordial é inepta e, portanto, deverá ser indeferida de plano, nos termos dos artigos 295, I, V de 267, I, VI, ambos do Código de Processo Civil, urna vez que o pedido é juridicamente impossível, pois lhe faltam as condições da ação e o tipo de procedimento escolhido pelo Autor não corresponde à pretensão aduzida.
O tipo de ação adotada pelo Autor é totalmente imprópria para os fins propostos, uma vez que visa exclusivamente revisão do acordo firmado com a ora Ré, a fim de alterar os termos avençados, para quitação do débito proveniente do Contrato de Financiamento.

Ora, promoveu o Autor a presente Ação Cautelar a fim de obter determinação judicial para que a Ré se abstenha de interpor a competente Ação de Busca e Apreensão para a retomada do bem, além do deferimento de depósitos judiciais, no valor unilateral e aleatório apresentado na exordial.

Depreende-se assim, que a ação promovida pelo Autor, Medida Cautelar , não é o meio próprio e hábil para a obtenção da tutela pretendida.

Ora Excelência, é certo que a medida jurisdicional adequada para tutelar os interesses do Autor, no que tange aos valores cobrados pela Ré é a Ação Ordinária de Revisão Contratual, pois, certamente o acordo firmado pelo Autor perdeu sua validade a partir do momento em que houve o seu descumprimento, ocasião em que seus efeitos tornaram-se nulos.

Outrossim, se realmente pretende o Autor depositar judicialmente os valores correspondentes às prestações vencidas e não pagas e vincendas, para evitar maiores prejuízos e sua constituição em mora, deveria ter promovido a competente Ação de Consignação em Pagamento, medida específica para atender tal pretensão, sendo certo que a Medida Cautelar Inominada tão somente é utilizada quando não existe um procedimento específico para a tutela pretendida, conforme entendimento a seguir enunciado:

"Não se deve deferir cautela inominada na hipótese de prever o ordenamento jurídico providência especifica para atender à necessidade cautelar." (RTFR 162/173).

Da mesma forma, não é admitida a consignação de valores quando o devedor, já constituído em mora, visa uma revisão do acordo celebrado e a certeza de que não deve efetuar o pagamento de alguns valores, conforme entendimento jurisprudencial, abaixo transcrito:

"A Ação de consignação em pagamento não é meio hábil para que o autor obtenha declaração de que não é obrigado a pagar." ( RT 560/107);

Não se pode olvidar, que existe ainda a impossibilidade jurídica do pedido, já que o contrato de financiamento firmado pelo Autor teve seu vencimento antecipado, por ocasião de seu inadimplemento e constituição em mora, o que inviabiliza revisão dos termos do citado acordo, bem como a consignação de valores, conforme disposto na cláusula 3º do contrato, a seguir transcrita:

"O débito decorrente do presente contrato será considerado totalmente vencido, independentemente de interpelação ou notificação, na hipótese do Creditado não pagar no(s) respectivo(s) vencimento(s) quaisquer das prestações avençadas..."

Assim, tendo em vista o inadimplemento contratual por parte do Autor, inclusive confirmado na peça exordial, a propositura da competente Ação de Busca e Apreensão para a retomada do bem e ressarcimento do crédito, por parte da ora Ré, bem como o descumprimento do acordo efetuado para regularização do débito, não restam dúvidas quanto à configuração da falta de interesse de agir do Autor e da impossibilidade jurídica do pedido.

Face ao exposto, espera pelo acolhimento das preliminares argüidas, declarando extinto o feito, sem julgamento do mérito, condenando o Autor ao pagamento dos ônus da sucumbência. Entretanto, se Vossa Excelência não entender dessa forma, nos termos dos arts. 105 e 106, ambos do Código Adjetivo, requer seja acolhida a preliminar relativa à conexão de ações, dando as causas por conexas, determinando a prevenção do MM. Juízo da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., com a remessa destes autos àquele MM. Juízo, para que sejam reunidos os autos e tenham julgamentos simultâneos, evitando-se decisões conflitantes.

DO MÉRITO

O Autor, em ..../..../...., firmou com a ora Ré, contrato de Abertura de Crédito para Financiamento Direto ao Usuário, sob o n0 ...., para aquisição do veículo mencionado na peça exordial, ocasião em que responsabilizou-se a efetuar o pagamento da dívida contraída, em .... (....) prestações mensais e consecutivas, no valor de R$ .... (....), na modalidade prefixada, com primeiro vencimento em ..../..../.... e último em ..../..../....

Restou avençado entre as partes no respectivo termo, as penalidades incidentes em caso de atraso no pagamento das prestações pactuadas, no caso, segundo disposição do item .... e sub itens é apurado o débito com a incidência da comissão de permanência de acordo com a legislação vigente, à maior taxa praticada pelo BGM à época do pagamento, mais juros de ....% ao ano e multa contratual de ....% sobre o valor do débito.

Em garantia da dívida assumida, foi o veículo, gravado com a Alienação Fiduciária, tornando-se o Autor simples detentor da posse direta e depositário do bem, estando o domínio resolúvel em mãos da Ré até o pagamento integral do débito.

No entanto, como explanado pelo próprio Autor na exordial, deixou o mesmo de cumprir com as obrigações avençadas, incorrendo assim nas penalidades contratuais, ao deixar de efetuar o pagamento das parcelas de n0 .... em diante, vencidas respectivamente em ..../..../....; .../..../....; .../..../....; .../..../....; .../..../....; .../..../....; .../..../....;, incluindo o valor principal e os encargos contratuais previstos em caso de atraso no pagamento, o que acabou por ensejar a execução das garantias contratuais emitidas, ou seja, o protesto das Notas promissórias emitidas em garantia da dívida e a propositura da competente Ação de Busca e Apreensão, que se encontra em trâmite perante a ....ª Vara Cível do Foro da Comarca de ...., processo n0 ....

Cabe esclarecer que a Ré por diversas vezes entrou em contato com o Autor a fim de que o mesmo quitasse o mencionado débito, no entanto, suas tentativas restaram sem êxito, razão pela qual não houve outra alternativa senão promover Ação de Busca e Apreensão, a fim de recuperar o bem gravado com alienação fiduciária, nos termos da cláusula contratual.

Ocorre que, após cientificar-se da insistente cobrança por parte da Ré para que efetuasse o pagamento do débito, por não possuir condições financeiras de efetuá-lo e por receio de ter o seu veículo apreendido nos autos competentes, resolveu o Autor propor um acordo, para quitação do saldo devedor e pagamento das prestações vincendas para a regularização do débito contratual, conforme demonstra documento acostado à preambular pelo próprio Autor.

Assim, tendo em vista que já havia sido promovida a competente Ação de Busca e Apreensão, solicitou a Ré o sobrestamento do feito pelo prazo estipulado para o cumprimento do acordo. Entretanto, convém esclarecer que tão somente logrou o Autor quitar as duas primeiras parcelas do pacto assumido, tornando-se novamente inadimplente com suas obrigações, o que acabou por ensejar a anulação do acordo e o prosseguimento da Ação de Busca e Apreensão.

É importante frisar, que o Autor já foi devidamente constituído em mora, o que lhe impede de proceder aos depósitos judiciais das quantias mencionadas na preambular, bem como daquelas constante do termo de acordo acostado aos autos, já que o mesmo perdeu sua validade após o seu descumprimento.

Ora, é certo que, a consignação em pagamento ou, no caso, o depósito preparatório, tem por objeto resguardar os interesses do devedor para que não seja constituído em mora, face a injusta recusa do credor em receber o pagamento da dívida. Ora, no presente caso, é evidente a falta de recusa por parte do credor, bem como é certa a pretensão do Autor em tumultuar os procedimentos adotados pela Ré a fim de recuperar o seu crédito, pois, o periculum in mora e o fumus boni iuris não se encontram presentes no presente caso, bem como o animus solvendi do Autor.

Ademais, cumpre-se frisar, que o Autor, ao firmar o referido contrato de Financiamento com a Ré, tomou conhecimento de todas as cláusulas e condições constantes do termo e possuiu ampla participação no mesmo, obteve todas as informações necessárias quanto ao valor do bem, os acréscimos legais previstos, o número e periodicidade das prestações, e o valor das mesmas e até mesmo da possibilidade de execução das garantias emitidas, ou seja, do encaminhamento à protesto dos títulos extrajudiciais emitidos em garantia da dívida assumida, bem como da propositura da Ação de Busca e Apreensão, o que foi devidamente concretizado pela Ré.

Outrossim, o mesmo se pode dizer do acordo posteriormente avençado entre as partes, posto que o Autor tomou conhecimento que em caso de descumprimento, os seus efeitos perderiam a validade.

Cabe ressalvar, ainda, que além de não ter o Autor promovido a presente demanda a fim de quitar o débito total existente, uma vez que comprovadamente pretende uma revisão do contrato e do mencionado acordo, a fim de alterar cláusulas referentes às condições e forma de pagamento, bem como as relativas aos encargos contratuais incidentes sobre o valor da prestação principal, apresentou cálculo grotesco e inconcebível para justificar sua pretensão em depositar judicialmente valores para liberar-se da constituição em mora.

Assim, os cálculos apresentados pelo Autor, não condizem com a verdade e são completamente incoerentes e absurdos, sendo certo que não encontram respaldo no contrato celebrado entre as partes e tampouco no acordo firmado, o que foi devidamente observado por esse MM. Juízo, "que ao proferir seu despacho inicial, autorizou o depósito da .... parcela do citado acordo em juízo e das subsequentes, até o julgamento do feito, nos valores de fls. .... (acordo), por encontrar-se a matéria sub judice".

No mais, verifica-se que não há urna razoável plausibilidade na pretensão do Autor, principalmente no que tange à observação frisada na preambular, acerca dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, que certamente é inaplicável às cláusulas do contrato.

Não pode ser considerada como fornecedora, para efeito da tutela do Código de Defesa do Consumidor, aquela empresa que apenas é cessionária dos créditos do fornecedor do referido bem, tendo saldado o débito referente à aquisição do mesmo, e sub-rogando-se nos direitos creditórios daí decorrentes.

Ora, como adverte Nelson Nery Jr., um dos Autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor:

"O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e portanto não há que falar-se em relação de consumo..." (Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto), Forense Universitária, São Paulo, 1991, pág. 305).

Na hipótese dos autos, os termos do contrato de fls. deixam claro que o Autor tomou dinheiro emprestado da Ré, através de financiamento para a aquisição do veículo supra mencionado, donde impositivo reconhecer que inexistiu a relação de consumo que ensejaria a incidência, na espécie, do CDC.

É vasto o entendimento no sentido de que as relações decorrentes de operações com instituições financeiras não são tuteladas direta e especificamente pelo Código de Defesa do Consumidor, pois, os produtos referidos no artigo 2º da Lei nº 8.078/90 não estão incluídos nem o dinheiro, nem o crédito, pois a entrega de dinheiro sob forma de mútuo, desconto, financiamento, não constitui aquisição de produto pelo destinatário final, uma vez que os valores monetários, por sua própria natureza, destinam-se à circulação.

Tal posicionamento é ratificado pelos estudos do Prof. Arnoldo Wald, Lei de Defesa do Consumidor, Cadernos IBCB, 22, págs. 61/62, item IV - Conclusões:

"b) a nova lei também não se aplica às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelos Bancos, pois o dinheiro e o crédito não constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário, instrumentos ou meios de pagamentos, que circulam na sociedade e em relação aos quais não há destinatário final (a não ser os colecionadores de moeda e o Banco Central, quando retira a moeda de circulação)."

Portanto, como também assinala Jane Courtes Lutzky, advogada militante:

"As instituições financeiras, em suas operações, ativas ou passivas, não podem ser consideradas como produtoras ou fornecedoras de serviços. (art. 3º parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90)."

Não se pode perder de vista, ainda, o fato de que o Autor utiliza o veículo como meio de trabalho, ou seja, não atua como destinatária final do bem, mas sim, o utiliza para obter lucros, donde imperativo reconhecer que não existe a possibilidade da incidência dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.

É importante observar, também, que o Autor, por diversas vezes menciona na peça exordial, que efetuou pagamento de parcelas em valor superior ao contrato, fato que o levou a abater determinada quantia do valor mencionado na exordial.

Ora, o Autor em nenhum momento quitou parcelas em valor superior ao devido, mas, tão somente pagou encargos contratuais incidentes em caso de pagamento das prestações fora da data de seus respectivos vencimentos, ou seja, com atraso e os demais encargos previstos contratualmente para o financiamento adquirido.

No mais, no que tange à cobrança de honorários advocatícios, é importante frisar que os honorários cobrados não consistiram em importância indevida, pois pela inadimplência do Autor, viu-se a Ré forçada a buscar o que lhe era devido utilizando-se de serviços profissionais. Tanto que, após excessiva tentativa de acordo amigável, não restou outra alternativa senão enviar a protesto os títulos emitidos em garantia da dívida e promover a competente Ação de Busca e Apreensão, que encontra-se em trâmite perante a ....ª Vara Cível da Comarca de ....

Na Apelação Cível de n0 247.878-2, julgada em Belo Horizonte, a Sra. Juíza Jurema Brasil Martins, em 04/02/98 conheceu do Recurso e negou-lhe provimento, mantendo a decisão do juiz a quo, que julgou improcedente o pedido de devolução de valores pagos a título de custas e honorários advocatícios, conforme trechos a seguir transcritos:

"Com efeito, para que seja possível ao devedor neutralizar integralmente os efeitos moratórios, deve fazer desaparecer todo o prejuízo experimentado com o atraso no cumprimento de sua obrigação de pagar, donde se conclui que se encontra obrigado a arcar com honorários advocatícios, em caso de ser obrigado a contratar um profissional do direito para lhe constituir extrajudicialmente em mora, advertindo-a das conseqüências de uma demanda em Juízo, tendo sido este o procedimento que o levou a adimplir sua dívida."

"...os Tribunais do País têm entendido que qualquer devedor, ao reconhecer sua mora, 'deverá purgá-la satisfazendo os prejuízos integrais do credor', incluindo-se os honorários advocatícios (Agravo de Instrumento n0 410.657, Rel. Juiz Ismeraldo Farias, 10ª Câmara Cível do 2º TACivSP In Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva, Cd-rom n0 10)..."

Assim sendo, mesmo que não tenha sido necessário recorrer ao aparato jurisdicional, os honorários do advogado integram o cálculo da purga da mora, por constituir parcela indenizável, uma vez que o ônus de seu adimplemento não pode recair sobre o credor, já penalizado com o atraso em exame.

Além disso, os serviços profissionais prestados por advogado presumem-se onerosos, sendo devidos mesmo quando a atividade limita-se a procedimento extrajudicial, máxime se o devedor inadimplente concordou, tacitamente, em arcar com os referidos ônus, porquanto entregou ao advogado do credor a parcela relativa à sua remuneração, no momento em que purgou a mora.

Na hipótese sub judice, o próprio recorrente informa, na inicial, que pagou ao advogado da apelada a importância de R$ ...., a título de verba honorária, sendo inadmissível que venha impugnar a legitimidade de sua cobrança em Juízo, principalmente em se considerando tratar-se de parcela que integra necessariamente o montante que lhe permitiu purgar a mora, mediante a indenização total dos prejuízos sofridos pela empresa recorrida.

Não é em outro sentido o ensinamento de Jefferson Daibert:

Nada mais justo e certo do que exigir-se do inadimplente que indenize ao prejudicado pela mora em toda a sua extensão. "Aquele que descumpre um contrato deverá ressarcir a outra parte por todos os prejuízos e danos decorrentes de seu inadimplemento". Esta é a regra geral contida no artigo citado (in Das Obrigações Parte Geral, p. 293).

Destaca a Ré, que a regra nos contratos é a sua obrigatoriedade. O princípio da força obrigatória é expresso na regra segundo o qual o contrato faz lei entre as partes, pois repousou na autonomia da vontade, e desta feita, conduz a prevalência dos efeitos do contrato, ainda contra ulteriores retiradas do consenso de urna das partes (pacta sunt servanda). O contrato é ato jurídico perfeito, e, portanto, ganha condições de perdurabilidade no tempo, devendo ser cumprido.

Portanto, deverá o Autor arcar com todo o débito existente correspondente ao contrato firmado, incluindo as parcelas vencidas e demais encargos, bem como as vincendas e demais despesas arcadas pela Ré em virtude da cobrança das prestações atrasadas e da propositura e andamento da Ação de Busca e Apreensão, conforme disposto contratualmente, se realmente tem a intenção de liberar-se do débito em que incorreu até a presente data.

No mais, quanto ao pedido de manutenção de posse formulado pelo Autor na inicial e de determinação judicial para que a Ré não promova a competente medida judicial, convém frisar que esse MM. Juízo agiu com profundo acerto ao proferir o r. despacho inicial com o indeferimento da liminar, porque o acesso ao Poder Judiciário é um direito da Ré.

Em recente decisão, o MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Uruguaiana, nos autos do processo n0 34928, indeferiu os pedidos de tutela antecipada pleiteados pelo Autor, ou seja, pedido de consignação dos valores que entende ser devidos, bem como a determinação para que a Ré se abstenha de intentar a medida judicial cabível, como demonstra o trecho a seguir transcrito:

"Trata-se de contrato de financiamento para aquisição de veículo automotor. A obrigação foi estabelecida de forma clara, com menção expressa dos juros e encargos que incidiriam sobre o saldo devedor, tanto que as parcelas foram acertadas em valor fixo. Portanto, tinha o contratante originário, plena ciência do encargo que estava assumindo.

Além disso, não posso olvidar o entendimento que venho esposando, em minhas decisões, no sentido de considerar legais, à princípio, as cláusulas que autorizam a incidência de juros superiores ao patamar de 12% ao ano.

De outro lado, caso haja inadimplemento contratual, estará o requerido autorizado a tomar as medidas, extra ou judiciais, que entender cabíveis, sendo inviável a pretensão do autor em manter-se indefinidamente na posse do bem, medida que implicaria em vedação do acesso à Justiça, o que não pode ser aceito.

Por fim, esclareço que a consignação de valores deve ser deduzida em ação própria.

Assim, não vislumbrando a existência dos requisitos legais, indefiro a tutela antecipada."

Isto posto, é certo que possui a Ré o direito de executar as garantias contratuais emitidas pelo Autor na época da celebração contratual, já que não restam dúvidas quanto a configuração de sua inadimplência e o questionamento da validade e legalidade das cláusulas contratuais, bem como do quantum do débito, que encontra-se sub judice não são passíveis de impedir o acesso da Ré ao Judiciário, para o recebimento de seu crédito.

Por analogia, a decisão proferida pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, em 11/04/94, no Recurso de Agravo de Instrumento de n0 63.757-4, cujo trecho pede a ora Agravante vênia para transcrever, demonstra cabalmente a possibilidade da execução das garantias contratuais, mesmo quando o contrato encontra-se sub judice.

"...o contrato foi livremente ajustado, motivo pelo qual não há razão alguma para que, em princípio, o devedor se subtraia aos seus efeitos. É admissível que a arrendatária discuta as cláusulas contratuais em ação adequada, mas não é cabível que obtenha liminar initio litis para suspender cláusula contratual e tornar-se depositária do bem arrendado com base, repito, em contrato espontaneamente firmado.

As considerações feitas pela agravada em torno da desfiguração do contrato de 'leasing', das taxas abusivas, da ilicitude de algumas das cláusulas do contrato, não comportam qualquer análise, porquanto dizem respeito à própria relação de direito material, impossível de discussão na medida cautelar, eis que seus pressupostos são unicamente os do periculum in mora e do fumus boni iuris.

E não se vislumbra um direito plausível do recorrido e sem este, portanto, se afigura imprópria a concessão da liminar initio litis, que tolhe o direito do agravante de exercitar o direito de ação lhe assegurado pela constituição..."

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência em acolher as preliminares argüidas, determinando a extinção do feito, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil. No entanto, caso não entenda dessa forma, requer se digne em revogar a medida concedida liminarmente no que tange aos depósitos pretendidos e, nos termos dos arts. 105 e 106, ambos do Código Adjetivo, requer seja acolhida a preliminar relativa à conexão de ações, dando as causas por conexas, determinando a prevenção do MM. Juízo da ....ª Vara Cível da Comarca de ...., com a remessa destes autos àquele MM. Juízo e, que ao final, seja a presente demanda julgada totalmente improcedente, condenando ainda o Autor nas cominações de estilo, por ser medida da mais elevada e lídima JUSTIÇA.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, bem como, por depoimento pessoal do Autor, sob pena de confesso, prova testemunhal, documental e todos os meios necessários à perfeita elucidação do feito.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]