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Petição
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Civil e processo civil
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Ação declaratória de direito ao pagamento de tributo a menor
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A requerente, pessoa jurídica, pretende seja declarado
seu direito ao pagamento do PIS sob as regras da Lei Complementar nº 07/70 e
à compensação dos valores pagos a maior.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA .... ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
....
..........................................., pessoa jurídica de direito privado,
estabelecida na Cidade de ...., na Rua .... nº ...., CGC/MF nº ...., vem, por
advogado e procurador, infra assinado - "ut" mandado anexo, na Rua .... nº ....,
propor:
AÇÃO DECLARATÓRIA
contra a FAZENDA NACIONAL, representada pela Procuradoria Regional, o que faz
com fundamento nos arts. 4.282 e ss. do Código de Processo Civil, art. 66 da Lei
nº 8.383/91, art. 170 do Código Tributário Nacional e nas demais normas
atinentes à espécie, além dos argumentos de fato e de direito, ora aduzidos.
"IN LIMINE"
A requerente ajuizou Medida Cautelar Inominada, distribuída para este Juízo em
.../.../... e autuada sob nº ...., tendo obtido, parcialmente, a liminar
almejada.
Agora, no prazo de lei, intenta o feito principal, buscando a procedência
definitiva do concedido provisoriamente em liminar.
1. DOS FATOS
1. A requerente, atuando no ramo da engenharia civil enquadra-se, para fins de
tributação, como empresa prestadora de serviços, estando sujeita ao recolhimento
do PIS - Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7 de
07.09.70.
2. A União Federal, em 1988, através dos Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88,
ampliou a base de cálculo do PIS que a partir de julho daquele ano passou a ser
exigido no percentil de 0,65% sobre a receita operacional bruta, isto é, sobre o
faturamento somado às demais receitas operacionais.
Até então a contribuição do PIS das empresas, cuja atividade preponderante fosse
a prestação de serviços - situação da requerente -, dividia-se em duas partes:
a) dedução de 5% do Imposto de Renda devido - PIS - Dedução do IR, e b) recursos
próprios da empresa de valor idêntico ao apurado conforme letra "a", supra - PIS
- Repique.
Com a edição dos Decretos-lei mencionados o PIS - Dedução do IR e PIS - Repique,
foram extintos a partir do exercício financeiro de 1989, período base de 1988.
3. A alteração trouxe excessivo ônus às empresas, que face à visível
inconstitucionalidade, foram à Justiça, obtendo da Corte Suprema provimento à
tese esposada, inicialmente através do julgamento do Recurso Extraordinário nº
148.754-2-RJ, relatado pelo Ministro Francisco Rezek, da pauta de 24.06.93.
Eis a ementa oficial:
"Constitucional. Art. 55, II, da Carta anterior. Contribuição para o PIS.
Decretos-lei nº 2.445 e 2.449, de 1988. Inconstitucionalidade. I - Contribuição
para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo,
das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº
8/77 (RTJ 120/1.190). II - Trato por meio de Decreto-lei: impossibilidade ante a
reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento
normativo (art. 55 da Constituição de 1969). Inconstitucionalidade dos
Decretos-leis 2.445 e 2.449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da
contribuição para o PIS." (Pleno, mv, DJU 1 04/03/94, p. 3.290, "in" Rep IOB de
Jurisp. 1/7.217)
Na esteira desta decisão, os Tribunais Regionais firmaram jurisprudência, tendo
o E. TRF desta 4ª Região editado a súmula de jurisprudência dominante nº 28,
aprovada pelo Plenário e publicada no DJU 2 05/05/94, p. 20.934, ora transcrita:
"São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de Integração
Social (PIS) pelos Decretos-lei 2.445/88 e 2.449/88."
Assim, hoje é pacífico o entendimento, na seara de todas as Cortes federais,
quanto à inconstitucionalidade daqueles Decretos-lei, não mais havendo margem
para discórdia ou discussão infrutíferas.
4. A requerente recolheu a contribuição, nos moldes dos inconstitucionais
Decretos-leis, no período de 10/91 à 04/92 e, posteriormente, de 12/93 à 04/94,
tendo sido onerada injusta e indevidamente com a excessiva tributação. ("ut"
comprovantes anexos).
Em contra-partida, deixou de recolhê-lo, por motivos alheios à sua vontade
(questões de ordem financeira), no período de 04/92 (parte) à 04/93 e de 05/94
até a presente data. (De 05 à 11/93 a requerente não teve faturamento).
Pretendendo regularizar sua situação, a requerente compareceu à Delegacia
Regional de Receita Federal, na cidade de ...., buscando um parcelamento dos
débitos e a compensação de valores pagos a mais, nos termos da legislação
espúria, pulverizada pelo Judiciário, conforme já demonstrado. Porém, acabou
ciente da impossibilidade de a compensação dar-se administrativamente, mesmo
diante de expressa previsão legal sobre a qual adiante será discorrido.
Pelas rotinas atuais, a Receita Federal exige, para o parcelamento, que a
empresa afiançada pelos sócios firme confissão de dívida no valor integral do
tributo, sem qualquer compensação e, o que é mais grave, aplicando a legislação
afastada pelo Judiciário, o que é inadmissível.
Diante disso, só resta à requerente provocar a prestação jurisdicional,
objetivando:
- ter reconhecido seu direito no pagamento do PIS nos moldes previstos na Lei
Complementar nº 7,
- ver declarado seu direito na compensação de valores pagos à mais, a título de
PIS, com as parcelas em débito, nos períodos já discriminados.
2. DO DIREITO
5. A questão relacionada à inconstitucionalidade dos Decretos-leis nº 2.445 e
2.449 de 1988 encontra-se superada, sendo desnecessário discorrer-se sobre o
tema.
6. O art. 170, "caput", do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66) é
objetivo ao prever a possibilidade da compensação de valores:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."
E a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 66, determina:
"Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos ou contribuições
federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma,
anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá
efetuar a compensação desse valor no recolhimento da importância correspondente
a períodos subsequentes.
§ 1º. A compensação somente poderá ser efetuada entre tributos e contribuições
da mesma espécie. (...)"
É nestas normas legais que a requerente fulcra sua pretensão compensatória.
7. Além dos fatos antes mencionados, existe impedimento capital à compensação,
pretendida pela requerente, processar-se de forma administrativa. É que segundo
o art. 1, da Instrução Normativa RF nº 67, de 26.05.92, uma das condições ao
pedido de compensação administrativa seria que o vencimento do débito objeto da
compensação tivesse ocorrido antes de 01.01.92, fato que desvirtua o objetivo da
Lei nº 8.383/91 e impede o acesso da postulante ao benefício legal.
Ora, o legislador, ao prescrever o direito à compensação, não distinguiu
créditos tributários apurados em períodos anteriores a 01 de janeiro de 1992,
daqueles apurados em períodos subsequentes, sendo, portanto, defeso ao burocrata
estabelecer tal distinção e limite flagrantemente ilegal.
E mais.
Como o legislador não condicionou a compensação à autorização da autoridade
administrativa, também não poderia aquela Instrução fazê-lo, como consta de seu
art. 3, sendo este mais um motivo para tê-la como ilegal e evidenciar a
impossibilidade de a requerente alcançar seu intento nas vias administrativas,
justificando plenamente a procedência desta ação.
8. Há diversos provimentos em relação à compensação do PIS, conforme o aresto
ora transcrito, originário do E. TRF da 1ª Região:
"Tributário. PIS. Embargos de Declaração. Devolução das parcelas pagas "a
maior". 1- Em restituição do indébito incide a atualização na data de cada
recolhimento indevido, sofrendo as parcelas de repetição incidência de juros a
partir do trânsito em julgado. 2- A restituição de exações pagas continuadamente
acomoda-se à forma de compensação. 3- ED acolhidos."(Ac. un. da 4ª T, Edcl. na
Ac 93.01.16156-7/DF - rel. Juíza E. Calmon, j. 02.02.94, DJU 2 24.02.94, p.
5.940, in Rep. IOB de Jurisp. 1/7.270, g.n.)
Recentemente, o E. TRF da 5ª Região, em sua composição plena, denegou segurança
à Fazenda Nacional, que buscava dar efeito suspensivo a Agravo de Instrumento
interposto em ação cautelar - na qual fora deferida liminar autorizando a
compensação de tributos -, afastando o caráter satisfativo do provimento
provisório.
Face à identidade de ações, segue a ementa:
"Processual Civil e Tributário. Compensação. Medida liminar. Mandado de
Segurança. Incabimento - Em face da possibilidade da propositura de ação penal
antes de decidida a questão no juízo cível e, até mesmo na via administrativa,
afirmada pelo Presidente da República, as ameaças feitas publicamente pelas
autoridades da Administração Tributária tornam justo o receio do contribuinte de
ser alvo de arbítrio quando busca o Poder Judiciário para defender o que entende
ser direito seu. - a compensação de tributo, nos termos do art. 66, da Lei nº
8.383/91, não extingue o crédito tributário, pois é feita no âmbito de um
lançamento por homologação. A liminar que a autoriza não é satisfativa, pois não
cria situação que a sentença não possa desfazer. - Não é ilegal, e por isso não
enseja a impetração de mandado de segurança, o despacho que, fundamentalmente,
concede medida liminar para garantir ao contribuinte o direito de não sofrer
ação fiscal em virtude de haver exercido o direito à compensação de tributos,
nos termos do art. 66, da Lei nº 8.383/91, enquanto não definitivamente julgada
a ação por ele promovida para ter declarado esse seu direito. - Segurança
denegada." (m.v., MS 37.417-PE, Rel. Juiz Hugo Machado, j. 27.04.94, DJU 2
11.11.94, p. 64.951, "in" Rep. IOB de Jurisp. 1/8.314, g.n.)
9. Em artigo publicado no Repertório IOB de Jurisprudência, o Juiz Hogo Brito de
Machado, do E. TRF do Ceará, discorre sobre o tema "compensação de tributos",
dizendo, "ipsis literis":
"O direito à compensação em tela está legalmente estabelecido, sem
condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercitá-lo, sejam quais
forem as datas de apuração dos créditos e independentemente de pedido à
autoridade administrativa." ("in" ob. cit. 1/5.792)
10. A legitimidade da União, nas ações sobre o PIS, já está definida no
Judiciário Federal, como:
"Tributário. Processual Civil. PIS. Base de cálculo. Exclusão do ICM.
Legitimidade da União. 1. Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa
ao ICM. 2. A União é parte legítima para figurar na ação em que se discute a
respeito do PIS. 3. Recursos providos." (Ac. un. da 4ª T. do TRF da 1ª R., AC.
90.01.09533-0/MG, rel. Juiz Eustáquio Silveira, j. 24.05.93, DJU II 17.06.93, p.
23.508, "in" Rep. IOB de Jurisp. 1/6.382)
Busca-se, por isso, o reconhecimento judicial, mediante declaração do direito ao
pagamento do tributo sob as regras da LC nº 07/70 e ainda à compensação de
valores pagos a mais, sob a mesma epígrafe, com as parcelas em débito, conforme
expressamente previsto nas normas legais antes mencionadas.
Mas não se equivoque este Juízo quanto a integração de a requerente alcançar a
quitação de débitos com a compensação, fato totalmente estranho ao objeto do
pleito. O que quer a requerente é apenas ter reconhecido o direito à
compensação, pagando eventuais diferenças, acaso apuradas, nos regulares
processos de parcelamento de débito.
3. DO PEDIDO
EX POSITIS, requer-se:
a) a citação da requerida para, no prazo de lei, contestar o feito;
b) seja julgada procedente esta ação, sendo declarado o direito da autora ao
pagamento do tributo sob as regras da LC nº 07/70 e, ainda, à compensação de
valores pagos a mais, sob a mesma epígrafe, com as parcelas em débito, conforme
expressamente previsto nas normas legais antes mencionadas;
c) com a procedência seja a requerida condenada ao pagamento das custas
judiciais e honorários de advogado.
Nestes Termos, protestando pela produção das provas de praxe - em especial a
documental, anexa - além da pericial e dando à causa o valor de R$ .... (....).
Termos em que,
Pede Deferimento
...., .... de .... de ....
..................
Advogado OAB/...
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