A atividade de
franquia era relacionada como
serviço tributável pelo ISS
(Imposto sobre Serviço de
Qualquer Natureza) desde o
Decreto-Lei no 406/1968. Este
imposto só pode incidir nos
serviços que relacionados em sua
lista anexa, mas a franquia,
ainda que dela constasse, não
poderia ser tributada porque não
se enquadra na classificação de
serviço. Esse fato foi
reconhecido pelo Superior de
Tribunal de Justiça (STJ), que
sedimentou entendimento sobre a
não-incidência do ISS nos
contratos de franquia.Desde
agosto de 2003 passou a vigorar
a Lei Complementar no 116.
Apesar das reiteradas decisões
do STJ afastando a incidência do
ISS da atividade de franquia, o
legislador voltou a incluí-la na
lista de serviços da nova lei, o
que obrigou várias redes de
franquia de todo o Brasil a
recorrerem ao Poder Judiciário
para ter garantido seu direito
de não recolher o ISS, e dessa
forma desonerar a atividade.
Liminares têm sido concedidas
para a suspensão do recolhimento
do imposto, e recentemente foi
dada a primeira sentença após a
edição da LC 116/03, pela 6a
Vara Cível da Comarca de
Barueri, do Estado de São Paulo,
desobrigando uma rede franquias
a recolher o ISS.
Acredita-se que a decisão, se
chegar até ao Superior Tribunal
de Justiça, deverá ser mantida,
pois recente julgado proferido
no Recurso Especial no 403799 e
publicado no Diário da Justiça
de 26.04.2004 ratificou o
entendimento da não incidência
do ISS sobre a atividade de
franquia. Afirma a decisão: “o
contrato de franquia não pode
ser qualificado como uma espécie
de contrato de locação de bem
móveis, consoante entendeu a
Corte de origem, pois que
configura um contrato complexo,
autônomo e não subordinado a
nenhuma outra figura contratual.
Assim, ´em obediência ao
princípio tributário que proíbe
a determinação de qualquer tipo
de fato gerador sem apoio em
lei, não incide o ISS sobre as
atividades específicas do
contrato de franquia´”.
Os argumentos jurídicos que
sustentam a impossibilidade de
incidência do ISS sobre a
atividade de franquia têm
supedâneo no fato de que a
franquia não é uma obrigação de
fazer, não sendo por
conseqüência caracterizada como
serviço, pelo o que não pode
incidir imposto sobre serviço.
Mesmo que as Fazendas municipais
tentem defender a incidência do
imposto sob a alegação de que a
franquia é uma espécie de
“locação de bens móveis”, ainda
assim não deverão obter êxito,
pois o Supremo Tribunal Federal
(STF) já decidiu que a locação
de bens móveis também não enseja
a incidência do ISS, pois a
entrega de um bem não é uma
“prestação de fazer”, ou seja,
não é serviço.
O Supremo Tribunal Federal
ainda não apreciou
especificamente a questão da
inconstitucionalidade da
incidência do ISS sobre as
atividades de franquia, mas se
for provocado a manifestar-se, e
se privilegiar os institutos de
direito, e não critérios
econômicos e políticos (com a
cobrança do ISS mais de R$ 900
milhões serão recolhidos pelas
prefeituras), e se mantiver o
entendimento que já firmou em
outros julgados, as redes de
franquia deverão ter reconhecido
o direito a não serem tributadas
pelo ISS.
A economia com o
não-recolhimento do ISS é
significativa para as redes de
franquia, motivo suficiente para
motivar todas as franquias do
Brasil (cerca de 90 mil em todo
o território nacional) a
buscarem a proteção do seu
direito de não serem oneradas
com o imposto. Muitas outras
questões circundam o assunto,
como o local do recolhimento do
imposto, já que a nova lei
instituiu a figura do substituto
tributário, e a consulta a
especialistas no assunto é o
melhor caminho para a
determinação da melhor forma
para buscar a proteção do
direito junto ao Poder
Judiciário.